[로리더] 참여연대 사법감시센터 실행위원 유승익 한동대학교 교수는 “김명수 대법원장 시절 대법원은 노동ㆍ소수자의 인권, 민생과 관련해서는 전반적으로 적극적인 판결들을 많이 했다”면서도 “그러나 김명수 코트 자체가 사법 적극주의를 취했다고 얘기하기는 곤란하다”고 선을 그었다.

유승익 교수는 “김명수 대법원 체제에서 법원 내부 정비, 사법개혁 견인, 전향적 판결을 통해서 사법불신을 완전히 또는 어느 정도 극복을 했느냐는 측면에서 많이 부족했다”고 평가했다.

오는 9월 24일 김명수 대원장의 퇴임을 앞두고 민주사회를 위한 변호사모임(민변)과 참여연대는 8월 30일 서초동 민변 대회의실에서 “김명수 대법원장 시기의 사법부 평가와 향후 방향 모색을 위한 토론회”를 개최했다.

토론회 발제자로 나선 유승익 한동대 교수는 “김명수 대법원장 임기 6년 동안의 일이기 때문에 한 번에 정리할 수 있는 내용은 아닌 것 같다”며 “주로 시민사회나 사회에서 이슈가 됐던 주요 판결들에 전반적인 입장들, 특히나 시민사회의 입장들을 정리해 보면서 종합적으로 평가하는 시간을 갖겠다”며 발제를 시작했다.

유승익 교수는 “김명수 코트가 가지고 있는 법원의 역사는 그 자체로 의미가 있을 것 같다”면서도 “그런데 당시 국정농단, 사법농단이라고 하는 사태가 있어 부정적인 유산을 그대로 받아안았다”고 설명했다.

유승익 교수는 “그래서 법원 내부가 굉장히 어수선해서, 첫 번째 과제는 내부의 어수선한 분위기들을 어느 정도 정리해야 하는 굉장히 특수한 상황에서 출발했다”며 “그다음에 사법농단이라고 하는 문제 속에서 국민들이 사법개혁에 대한 열망을 드러냈기 때문에 사법개혁도 추진해야 했다”고 짚었다.

유승익 교수는 “그래서 과거를 정리하고 현재 내부를 조직적으로 관리하거나 재정비하고 미래를 바라봤을 때는 사법개혁이라고 하는 과제를 이끌어야 했다”며 “지금은 (국민들이) 거의 다 잊어버렸지만, 그때 당시로는 상당히 기대를 받았다고 평가해 볼 수도 있다”고 말했다.

◆ “김명수 대법원장 시기는 좌우ㆍ남녀 동등의 균형을 이루는 시기”

유승익 교수는 “법원, 특히나 대법원은 역사 속에서 굉장히 보수적인 조직인데도 불구하고 간헐적으로 내부에서 정치적인 상황 때문에 균형을 가끔 이루는 경우가 있다”며 “‘독수리 5형제’ 라고 불리는 시기가 가끔 생기는데 김명수 대법원장 시기는 좌우ㆍ남녀 동등의 균형을 이루는 시기”라고 평가했다.

‘독수리 5형제’는 2004년에서 2006년까지 대법원 구성 다양화를 이끈 김영란ㆍ김지형ㆍ박시환ㆍ이홍훈ㆍ전수안 등 5명의 대법관을 뜻하는 말이다. 고(故) 노무현 전 대통령 참여정부 시절 임명된 이들 다섯 명은 전원합의체 판결에서 5건 중 1건꼴로 소수의견을 내며 다양한 법 해석의 길을 열었고 대법원 구성의 다양화를 이끌었다는 평가를 받는다.

유승익 교수는 “물론 이 균형은 예외적 균형이고 구조적으로 만들어낸 개념도 아닌, 굉장히 예외적인 상황 속에서 형성된 것”이라면서도 “안철상, 민유숙(비서울대, 여성판사), 김선수(재야 변호사), 노정희(비서울대, 여성판사), 이동원(비서울대) 등 굉장히 특징적인 인사들이 들어와 있었다”고 설명했다.

유승익 교수는 “4년 전쯤 참여연대, 민변에서 김명수 대법원장 초기 2년 정도의 전반적인 평가는 대체적으로 긍정적이었다”며 “대법관의 인적 구성 자체가 그때 당시에 다양했고 그 인적 구성의 다양성이 판결 자체의 전향성 그리고 어느 정도 혁신적인 성격을 띠는 거 아니겠냐는 기대 때문이었다”고 회상했다.

유승익 교수는 “물론 인적 구성이 다양해지면 대법관들의 성향 자체가 판결에 실질적으로 반영될 수 있기에 전향적이고 혁신적인 판결을 기대할 수는 있는데, 그게 과연 법원 내부의 구조, 시스템 등등에서 기인한 것인지 아니면, 그냥 일시적이었던 건지는 다시 평가를 해봐야 한다”고 선을 그었다.

유승익 교수는 “이후 4년이 지났는데 지금 평가해보면 시각 자체가 완전히 친보수적이거나 완전히 친노동적이라는 평가가 나올 정도로 굉장히 극과 극으로 갈려 있다고 볼 수 있다”고 밝혔다.

참여연대 사법감시센터 실행위원인 유승익 교수는 “김명수 코스가 가지고 있는 사법사적인 의의 때문에 ▲법원 내부에서의 정책을 주도할 수 있느냐 ▲사회적으로 통합성을 발휘할 수 있느냐 ▲내용적이거나 절차적으로 정당성을 갖느냐 ▲어느 정도 균형감을 가졌느냐 등을 가지고 평가를 해볼 수가 있다”고 정리했다.

◆ “판결 통해 사법의 신뢰를 회복했어야 했는데, 큰 물음표 남는다”

유승익 교수는 “그래서 전반적으로는 판결을 통해서 사법의 신뢰 자체를 회복할 수 있어야 했는데 과연 그랬을까 하는 부분들은 큰 물음표가 남는다”고 선을 그었다.

유승익 교수는 “주로 ▲과거사 청산과 관련된 여러 판결 ▲노동 관련 판결들 ▲소수자 인권 ▲기업 업무 ▲위생 관련된 판결 위주로 살펴볼 것”이라면서도 “6년 통계를 전체로 놓고 봤을 때 이런 분류 기준으로 딱 이렇게 나눠지지가 않아서 편의상 그냥 시간순으로 정리를 했다”고 설명했다.

유승익 교수는 “초기 판결들은 시민사회에서도 긍정적이었고 법조 내부에서도 긍정적인 목소리를 냈던 판결들이 많았다”며 “그래서 삼성 반도체 산재 인정 등의 판결이나, 뉴스타파에서 얘기했던 특수활동비 문제, 이게 국회 특활비를 조사하다가 검찰로 넘어갔던 거로 보였는데, 국회 특활비에서도 선진적으로 사용 내역을 공개하라는 판결(대법원 2018. 5. 3. 선고 2018두31733 판결) 등이 있었다”고 밝혔다.

하지만 유승익 교수는 “노동 관련돼서 버스 기사 배차 대기시간 전부를 근로시간으로 불인정한 판결(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결) 같은 것을 보면, 어떤 판결에서는 굉장히 적극적으로 판결을 했고, 어떤 것은 굉장히 소극적으로 판결했기 때문에 노동 관련돼서 일관적인 경향들을 찾기가 상당히 어려웠다”고 선을 그었다.

◆ 과거사 청산과 관련된 여러 판결 평가

유승익 교수는 “신인철주금(현 일본제철) 상대 강제징용피해자 손해배상소송 판결(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체) 관련돼서는 당시 상황에서 양승태 대법원 하에서 박근혜 전 대통령, 청와대 비서실, 외교부를 한 편으로 하고, 대법원장과 법원행정처를 다른 편으로 해 재판에 불법으로 개입한 사법농단, 불법 재판거래 의혹이 있었다”며 “그것을 뒤집는 전원합의체를 전용, 즉 기존 대법원의 판결을 뒤집는 굉장히 특이한 경우라고 할 수 있다”고 평가했다.

신일철주금 상대 강제징용피해자 손해배상소송판결은 강제징용피해자들이 갖는, 비인도적 불법행위에 대한 배상의 권리가 인정된 것으로, 개인의 손해배상청구권은 1965년 한일청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 봤다. 당시 대법원은 신일철주금이 강제징용피해자들에게 각각 1억원씩의 위자료를 지급해야 한다고 판시한 원심판결을 최종 확정했다.

다만 유승익 교수는 “소송을 제기한 원고 중 이미 노령으로 세상 다 떠나신 분들이 이 판결을 보지 못했다고 하는 한계도 있었다”며 안타까워했다.

한편 유승익 교수는 “미군 기지촌 ‘위안부’ 여성들의 국가 대상 손해배상 청구소송(대법원 2022. 9. 29 선고 2018다224408)”에도 의미를 부여했다.

유승익 교수는 “굉장히 오랫동안 했던 소송인데, 미군 기지촌을 형성했을 당시에 정부가 성매매를 운영했다고 하는 판결”이라면서 “여성 인권과 관련해 일정한 의미를 가진다”고 전했다.

유승익 교수는 부마항쟁 당시 계엄포고로 징역형을 받은 엠네스티 간사의 재심 무죄 판결도 언급했다.

유승익 교수는 “그 판결에서 특수했던 거는 비상 대응 또는 긴급 조치 그 자체의 위험성을 지적했다고 하는 점에서 상당히 법리적으로는 굉장히 주목받는 판결”이라고 평가했다.

당시 민변은 “유신체제에 대한 저항과 민주화운동을 탄압하기 위해 박정희 정권이 불법으로 행사한 ‘계엄’이라는 제도적 폭력에 대해 사법 역사상 최초로 그 위헌ㆍ위법성을 인정한 점에서 의미가 있다”고 평가했다.

유승익 교수는 ‘강원랜드의 150억 부당지원을 주도한 사외이사의 책임을 인정한 판결(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다260455 판결)’에 대해서도 “공기업은 물론 이윤을 추구하는 기업이긴 하지만 공적 성격을 갖고 있어서 이사들도 공적인 업무를 해야 한다고 판결했다”고 설명했다.

당시 참여연대는 “일단 공기업 이사로 선임된 이상 공기업의 이익을 최우선해야 한다는 기준을 다시 확인해줬다”고 평가한 바 있다.

◆ “사법농단 연루 판사들 제식구 감싸기 판결…재벌 총수들 판결도 소극적”

참여연대 사법감시센터 실행위원인 유승익 한동대 교수는 김명수 대법원의 국정농단 관련 판결에 대해서 복합적인 평가를 내렸다.

유승익 교수는 “박근혜 전 대통령, 최순실, 당시 삼성전자 이재용 부회장 등에 대한 판결은 당시 시민사회 등에서 환영했다”면서도 “그런데 당시 (사법농단 연루로 재판을 받는) 법원의 인사들, 법관들이 연루된 사건들은 굉장히 보수적으로 판결하게 돼서 제식구 감싸기 아니냐는 비판을 많이 받았다”고 정리했다.

유승익 교수는 “마찬가지로 대기업 총수들이나 임원들에 대한 판결에서도 굉장히 보수적으로, 소극적으로 판단을 했다”면서 “그래서 이게 법원, 즉 제 식구거나 당시 유력 인사들의 경우에는 법원에서 소극적으로 판단을 한 게 아니냐는 비판을 받고 있다”고 설명했다.

유승익 교수는 “그리고 국가보안법 관련된 판결들도 굉장히 소극적이고 보수적으로 설계했다고 보인다”고 말했다.

그러면서도 유승익 교수는 어떤 판결에서는 전향적인 결정을 했다며 일부는 긍정적으로 평가했다.

◆ “유우성 간첩조작사건 보복기소 기각한 판결은 검찰의 공소권 남용 법원에서 인정한 것”

특히 참여연대 사법감시센터 실행위원인 유승익 한동대 교수는 “‘서울시공무원 간첩조작사건 피해자 유우성씨 외국환거래법 위반 혐의 보복 기소’를 기각한 판결은 검찰의 공소권 남용을 법원에서 인정한 것”이라며 “검찰과 관련돼서 특히나 검찰의 핵심 권한인 기소권에 대한 법원의 통제 장치로서 통제가 가능은 하다고 하는 것을 보여줬던 판결”이라고 짚었다.

이명박 정부의 광우병 촛불집회 주최 측 상대 손해배상소송을 패소 판결한 데 있어서 유승익 교수는 “이 부분과 관련돼서는 국가가 노동자나 정치적인 반대자들에 대해서 이른바 괴롭힘 소송을 하고 있었다”며 “당시 판결을 보면 집회의 자유 등 또는 정치적 기본권과 관련돼서는 법원 내부에서 전향적으로 판결했다”고 전했다.

하지만 유승익 교수는 “이것도 어떤 판결에서는 전형적으로 판결을 하다가 어떤 데서는 그냥 전략적인 공세 소송에 대해서 별로 논점을 잘 잡지 않고 판결하는 경우들이 있었다”고 선을 긋기도 했다.

유승익 교수는 고용노동부의 전국교직원노동조합(전교조)의 법외노조 통보가 위법하다는 대법원 판결에 대해서도 언급했다.

유승익 교수는 “일단 노동자들의 ‘노조할 권리’를 명시적으로 판시했다고 하는 측면이 있다”며 “그다음에 법외노조 통보 자체가 시행령에 근거해서 만들어져 있었는데, 노동조합을 결성할 권리가 헌법상 기본권이고 헌법상 기본권을 제한하기 위해서는 법률이 필요한데, 시행령으로 했기 때문에 이게 이른바 시행령 통치에 대한 사법적인 통제의 근거라고 할 수가 있어서 다시 한번 그 측면에서도 볼 필요가 분명히 있는 판결”이라고 평가했다.

한편으로 유승익 교수는 “이명박 전 대통령 최종 유죄 판결과 관련해 다른 거는 그렇다 치더라도, 이제 (이명박 전 대통령을 수사하고 재판에 넘겨 유죄판결을 받아냈던 윤석열) 정권 내부에서 사면했기 때문에 이 판결이 도대체 어떤 의미를 가질까, 굉장히 이제 동떨어진 성격이 돼버리지 않았느냐는 생각을 해보게 된다”고 씁쓸함을 남겼다.

참여연대 사법감시센터 실행위원인 유승익 교수는 ‘양심적 병역 거부’를 바라보는 김명수 대법원의 입장이 모순되거나 서로 다르다는 점도 짚었다.

유승익 교수는 “(양심적 병역 거부) 유죄 판결(대법원 2021. 2. 25. 선고 2019도15120)과 관련해, (피고인이) 평화주의가 아니라 비권위주의를 주장했다는 이유로 ‘진정한 양심이 아니다’라고 판단했다”며 “그러니까 법원 내부에서 양심의 내용을 어떻게 심사를 할 수 있느냐는 의문점이 남는 판결이었다”고 지적했다.

유승익 교수는 “그리고 그해 나온 무죄 판결(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020도17564)의 경우에는 개인적 신념에 의한 양심 병역 거부에 대해서 무죄 판결을 했던 것”이라며 “그 판결에서 중요했던 건 과거에는 대개 ‘여호와의 증인’이나 특정 교단을 양심적 병역 거부로 인정했는데 이 판례는 그들이 아닌 사람에 대해서 첫 무죄 판결을 했다고 하는 의미가 있다”고 평가했다.

◆ “김명수 대법원이 성소수자 문제에 있어서도 전향적인 판결을 내렸다”

유승익 교수는 김명수 대법원이 ‘군형법 제92조의6’을 다룬 태도에도 평가했다.

군형법 제92조의6은 “(군형법)제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(현역 군인, 군무원, 군의 학교의 학생ㆍ사관ㆍ부사관후보생 등, 소집돼 복무하고 있는 예비역ㆍ보충역 및 전시근로역인 군인)에 대해 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있다.

이 법에 대해 2022년 8월 국가인권위원회는 “죄형법정주의의 내용인 형벌 법규의 명확성 원칙에 위배되고, 군인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유 및 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하며, 동성애자 군인의 평등권을 침해한다”며 이 같은 의견을 헌법재판소에 제출한 바 있을 정도로 논란이 있다.

대법원은 “합의 여부 등과 관계없이 동성 군인 사이의 성적 교섭행위를 무조건 처벌해온 군형법 제92조의6이 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용될 수 없다”고 판시했다. (대법원 2022. 4. 21. 선고 2019다3047 전원합의체 판결)

유승익 교수는 이를 두고 “2017년 당시 육군본부 중앙수사단의 ‘성소수자 색출 수사’가 헌법적으로 허용될 수 없는 위헌ㆍ위법적 수사임을 확인해, 경종을 울렸던 판결”이라며 “군인과 관련돼서, 특히나 성소수자 군인과 관련된 인권을 어떻게 바라봐야 할 것이냐 하는 법원의 기준을 제시했다”고 설명했다.

또 대법원은 ‘성소수자 대관 취소 처분에 대한 손해배상 청구소송(대법원 2022. 8. 19. 선고 2022다241875)’에서 “서울 동대문구와 동대문구시설관리공단이 성소수자 인권단체의 체육관 대관을 취소한 것이 ‘성적 지향 등을 이유로 한 차별행위’에 해당하므로 손해배상을 해야 한다”고 판결했다.

유승익 교수는 “얼마 안 된 판결이지만, 미성년자 자녀를 둔 자에 대한 성별 경정과 관련된 대법원의 전향적인 판결이 있었다”고 평가했다. 대법원은 ‘미성년 자녀를 둔 자에 대한 성별정정을 허가하는 결정(대법원 2022. 12. 1. 선고 2021다266631 판결)’을 내렸다.

대법원은 “2011년 대법원 결정에서는 ‘성전환자에게 미성년자인 자녀가 있음에도 성별정정을 허용한다면 미성년자인 자녀의 입장에서는 법률적인 평가라는 이유로 부(父)가 남성에서 여성으로, 또는 모(母)가 여성에서 남성으로 뒤바뀌는 상황을 일방적으로 감내해야 하므로, 이로 인한 정신적 혼란과 충격에 노출될 수 있음을 쉽게 짐작할 수 있다’고 판시한 바 있다”고 했지만 “이 결정을 통해 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려해 실질적으로 판단해야 한다”고 했다.

이에 대법원은 성확정 수술을 마치고 여성으로서 생활하고 있으나, 미성년 자녀를 두고 있어 성별정정허가가 기각된 자에 대한 성별정정을 허가하는 취지로 원심결정을 파기하고 사건을 서울가정법원에 환송했다.

◆ “주택임대차보호법 입법취지 몰각 판결과 미리 온 ‘노란봉투법’ 판결 평가 엇갈려”

참여연대 사법감시센터 실행위원 유승익 교수는 임차인의 계약갱신요구권을 적법하게 행사한 후에 임차목적물의 소유권을 취득한 매수인이 실거주를 이유로 한 갱신 거절을 인정한 대법원판결(대법 2022. 12. 1. 선고 2021다266631)에 대해서 “(서민주거안정을 위해 계약갱신요구권을 도입한) 개정 주택임대차보호법의 입법 취지를 몰각시키지 않았느냐 하는 평가들이 있는 것 같다”고 평했다.

마지막 판결로 유승익 교수는 2023년 6월 15일 선고된 현대자동차 노조의 쟁위행위에 대한 손해배상청구 소송에서 주체별로 다르게 책임을 지워야 한다고 본 대법원판결(대법 2023. 6. 15. 선고 2017다46274 판결)을 평가했다.

유승익 교수는 “노란봉투법(노조법 2ㆍ3조 개정안)을 이제 미리 가지고 온 판결이 아닌가 하는 평가를 받는 판결들도 있었다”고 붙였다. 당시 참여연대 한상희 공동대표 역시 이 판결을 두고 “미리 온 노란봉투법”이라는 평가를 담은 비평을 낸 바 있다.

◆ 김명수 대법원장 시기 대법원 판결의 몇 가지 특징

참여연대 사법감시센터 실행위원인 유승익 한동대 교수는 김명수 대법원장 시기 대법원 판결에는 몇 가지 특징이 있다고 분석했다.

유승익 교수는 “일단은 전원합의체 판례가 많이 변경되더라는 지적을 받는 것 같다”고 정리했다. 유승익 교수가 인용한 2023년 1월 보도된 경향신문 기사에 따르면 전원합의체 선고 107건 중 판례를 변경한 경우가 45건이며, 최초로 법리를 판시한 경우도 22건(2023년 1월 5일 기준)이라고 알려졌다.

또 유승익 교수는 “김명수 대법원에서는 분산형으로 판결한 것 같다는 평가가 특징”이라며 “판결의 획일성이 조금 완화됐다”고 평가했다.

유승익 교수는 “(판결 경향은) 대법원장 중심으로 집중형으로 판결하느냐 아니면은 별개 의견이나 반대 의견이 많아서 판결문이 두껍게 나오느냐(분산형)로 나뉜다”고 설명했다.

실제로 전원합의체 판결에서 전원일치 판결 수는 김명수 대법원장 시기에서 17건이지만 전임 양승태 대법원장 시기에는 39건의 전원일치 판결이 나왔다.

두 번째로 유승익 교수는 “노동, 소수자, 민생과 관련된 판결 등에서 전반적으로 적극적인 판결들을 많이 했다”면서도 “이걸 사법적극주의라고 부르는데 그렇다고 김명수 코트 자체가 사법적극주의를 취했다고 얘기하기엔 곤란하다”고 선을 그었다.

유승익 교수는 “조금 주변적인 이슈들과 관련해 선택적으로 적극주의를 취하고, 그럼에도 권력이라든지 아니면 자본 등의 핵심 이익과 관련돼서는 소극적인 입장을 취한 거 아니냐는 평가가 가능할 것 같다”고 복합적인 평가를 내렸다.

세 번째로 유승익 교수는 “정책법원으로서의 지향성이 좀 불투명했다”며 “대법원이 물론 하는 게 많고 격무에 시달리는 거는 알겠는데, 너무 지엽적인 이슈들과 관련해 법리를 너무 세공하려고 하지 않았냐”고 비판했다.

유승익 교수는 “사회의 방향을 제시하는 판결들을 조금 더 해야 했던 거 아니냐는 생각도 해본다”고 아쉬움을 남겼다.

마지막으로 유승익 교수는 “법원 내부 정비, 사법개혁 견인, 전향적 판결을 통해서 사법불신을 완전히 또는 어느 정도 극복을 했느냐는 측면에서 많이 부족했다”고 지적했다.

유승익 교수는 “그러면 다음 코트에서 이 사법불신이 극복될 것이냐 하는 데 있어서 지금 대법원이 구성되고 있는 정황이나 상황을 봤을 때 당분간 앞으로도 요원하다”고 내다봤다.

한편 이 자리에서는 민변 사법센터 소장인 장유식 변호사가 좌장을 맡았고, 공두현 서울대 법학전문대학원 교수가 ‘사법행정 개혁의 성과와 한계’에 대해 발제했다.

토론자로는 김예영 서울동부지방법원 부장판사가 ‘사법농단 사태에 대한 사법부의 대응과 과제’에 대해, 성창익 변호사(민변 사법센터)가 ‘상고제도 개혁의 과제’에 대해, 이범준 뉴스타파 기자가 ‘언론이 바라본 사법행정 개혁’에 대해, 권오성 성신여대 법과대학 교수는 ‘주요 노동판결로 돌아본 김명수 코트’에 대해 토론을 벌였다.

[로리더 최창영 기자 ccy@lawleader.co.kr]