[로리더] ‘이주구금 헌법 불합치 사건(2020헌가1)’을 통해 출입국관리법의 헌법불합치 결정을 받은 대리인단 중 한 명이었던 이한재 변호사(사단법인 두루)는 26일 당시 주요 쟁점과 향후 과제에 대해 주제발표에 나섰다.

대한변호사협회(변협)는 이날 오후 2시 ‘출입국관리법상 아동구금 절대금지 원칙 도입의 쟁점과 과제’를 주제로 토론회를 열었다.

이 자리에서 토론회 개최의 근거가 된 헌재(헌법재판소) 판결을 받아낸 주역 중 한 명인 이한재 변호사는 본인이 법률대리인으로 참여한 사건의 경위에 대해 설명하기 시작했다.

이한재 변호사는 “16세이던 당시에 부모님 없이 홀로 한국에 입국한 아동 A씨(청구인)는 난민 신청을 하려고 했지만, 부모님을 데려오라면서 난민 신청서를 접수하지 않은 출입국 외국인청 때문에 난민 신청자 자격을 얻지 못하고 체류기간 30일이 도과됐다”며 “체류기간이 도과된 후 수원출입국ㆍ외국인청 단속반에 단속됐다”고 밝혔다.

이한재 변호사는 “수원출입국ㆍ외국인청장은 청구인 아동 A씨에 대해 하루 만에 강제퇴거명령을 내렸고, 동시에 ‘강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령’을 해 구금이 시작됐다”면서 “그런데 화성 외국인 보호소에는 아동이 지낼 별도의 시설이 있었던 것이 아니었다”고 설명했다.

이한재 변호사는 “화성 외국인 보호소에 어른들과 같이 구금됐고, 사건 초반에 당사자를 인터뷰 했을 때 다음과 같이 진술했다”며 아동 A씨의 진술을 소개했다.

이한재 변호사는 “이렇게 비인도적이고 비인간적인 환경에서 아동이 지내야 했다”고 지적했다.

이한재 변호사는 “헌법 소송에도 관련된 쟁점이 있었다”며 헌법 소송의 대상이었던 ‘출입국관리법 제63조 제1항’에 대해 설명했다.

이한재 변호사는 “이 조항은 외국인 보호소에 (아동을) 가둘 수 있는 4가지 근거 조항 중 하나”라며 “이른바 강제 퇴거 명령 집행을 위한 보호”라고 말했다.

이한재 변호사는 “이 조항의 위헌성은 잘 알려진 ‘구금 상한’의문제에 국한하지 않는다”며 다섯 가지 문제점을 제기했다.

① 구금의 상한이 없어 무기한 구금이 가능하다.

② 구금의대상 제한이 없어, 특히 이 사건 청구인의 본안사건은 아동구금이자 난민 신청자에 대한 구금에 해당한다.

③ 구금에 법관 또는 객관적인 제3자의 판단 절차가 없다.

④ 법관의 영장 없이 이뤄지는 인신구속이다.

⑤ 구금의 사유가 무엇인지 법률이 구체적이지 않다.

이한재 변호사는 “구금대상 제한이 없고 아동ㆍ난민 신청자에 대한 구금에 해당하기 때문에 신체의 자유 침해를 구성하며 법관이나 제3자의 판단 절차, 영장도 없이 이뤄져 적법절차 및 영장주의 원칙을 위반했다”면서 “마지막으로 구금의 사유가 뭔지 법률이 구체적으로 정하고 있지 않은 명확성의 원칙 위반”이라고 지적했다.

이한재 변호사는 “특히 구금은 아동에게 미치는 영향이 성인에게 미치는 영향보다 크다”며 “호주의 연구결과에 따르면 이주구금을 경험한 가족은 정신질환을 앓는 사람의 숫자가 늘어나는데, 아동(10배)의 경우 성인(3배)보다 더 크게 증가한다”고 전했다.

또 이한재 변호사는 “구금된 아동 중 34%가 외래 치료를 받아야 할 정도의 심각한 질병을 앓고 있었다”며 “구금됐던 아동들은 꽃을 그리라고 해도 그릴 줄 모르고 철조망만을 계속해서 그리는 등의 증세를 보였다”고 밝혔다.

이에 이한재 변호사는 “해외 사례를 보면, 아동에 대해서는 특히 신체의 자유가 더욱 보장돼야 하고, 높은 수준의 절차적 보장이 이뤄져야 한다”며 “또한 부양이나 사회서비스 향유에 있어서 특별한 보호가 이뤄져야 한다”고 주문했다.

이한재 변호사는 “행정 목적의 구금은 그 자체로 아동의 기본권과 양립할 수 없다”며 “구금된 상황에서는 적절한 부양을 받거나 기초적인 영양, 피난, 보건 및 사회서비스를 받을 수 없고, 한 번 구금되고 나면 아동에게 미치는 영향은 매우 치명적이고 돌이킬 수도 없다”고 강조했다.

다음으로 이한재 변호사는 과잉금지원칙 위반에 대해 지적했다.

이한재 변호사는 “설사 아동구금이 일부 허용되는 상황이라 하더라도 비례의 원칙에 근거해 최후의 수단으로서 예외적으로만 검토돼야 한다”고 주장했다.

이한재 변호사는 “현재의 법은 강제퇴거와 구금이 원칙이고, 아주 예외적으로만 출국 명령이 고려되고 있다”며 “이런 구조 자체가 이미 침해의 최소성 원칙에 반하고, 국가인권위원회도 비구금적 대안이 적극적으로 시행돼야 한다고 권고한 적이 있다”고 밝혔다.

이한재 변호사는 “무기한 구금에 놓이는 아동의 처우에 관해서, 성인과 혼거 수용되거나, 가족과 생활하지 못하거나, 교육받을 권리가 근본적으로 박탈되고 부족한 운동시간, 아동의 성장과 건강을 고려하지 않은 식단 등을 고려하면 현재와 같은 아동구금제도는 행정목적과 비례한 기본권 제한이라고 볼 수 없다”고 비판했다.

이에 대해 이한재 변호사는 “헌법재판소 결정에 아동구금에 관해 직접 언급한 바는 없다”면서 두 가지 헌법재판소 결정의 요점에 대해 설명했다.

① 과잉금지원칙 위반

이한재 변호사는 “강제퇴거명령의 집행을 목적으로 하기 때문에 합리적 기간 내에 수용할 때만 정당성을 인정할 수 있다는 것이 핵심적인 취지였다”며 “기간의 상한이 정해져 있지 않은 구금은 그 자체로 보호 기간의 장단과 무관하게 심각한 정신적 압박감을 불러온다”고 지적했다.

이한재 변호사는 “헌법재판소는 이미 다른 대안 제도를 마련해야 한다는 점까지 적시했다”며 “나열한 내용에는 ▲출국 요건이 구비될 때까지 강제퇴거대상자의 주거지를 제한하거나 정기적으로 보고하는 방법 ▲신원보증인을 지정하거나 보증금을 내도록 하는 방법 ▲감독관 등을 통해 대상자를 지속적으로 관찰하거나 감독하는 방법이 있다”고 소개했다.

② 적법절차원칙 위반

이한재 변호사는 “구금에 독립적ㆍ중립적 기관이 이를 통제하도록 하는 것이 적법절차원칙의 중요한 내용이라는 취지”라며 “보호의 개시나 연장 단계에서 출입국 관리 공무원이 아니라 독립된 지위에 있는 기관이 타당성을 심사해 통제할 수 있어야 한다고 판단한 것”이라고 봤다.

이한재 변호사는 “현재 심지어 출입국 관리 공무원이 판단하는 절차 내에서도 심문이나 청문 절차가 없다”며 “헌법재판소는 ‘보호명령절차에서 보호의 필요성이나 도주 우려 등에 대한 의견을 진술할 수 있어야 하고, 강제퇴거명령 절차에서 의견을 진술할 기회를 배제할 수 없다’고 명시했다”고 전했다.

이한재 변호사는 “전체적인 결정은 헌법불합치였기 때문에 2025년 5월 31일까지 개선 입법이 필요한 상황”이라며 개선 입법이 어떻게 논의되고 있는지 설명하기 시작했다.

① 적절한 기간 상한

이한재 변호사는 “해외 사례를 먼저 살펴보면, 기간상한에 대해서 이스라엘은 3개월, 대만 100일, 남아공은 120이었다”며 “프랑스와 미국은 90일, 노르웨이 84일, 스페인 2개월 등으로 설정하고 있다”고 전했다.

이한재 변호사는 “그래서 시민사회에서는 20일간 구금 개시 후 40일간 2회 연장으로 총 100일을 상한으로 하는 것이 최소한으로 보고 있다”며 “통계상 강제퇴거 대상 외국인 대부분은 10일 이내에 출국한다”고 덧붙였다.

이한재 변호사는 “(출국까지) 1개월 이상 걸린 사람은 2019년 기준 0.34%에 불과해 총 3만 7000명 중 144명에 그쳤다”며 “100일 이상 구금된 극소수의 외국인 중 90.2%는 객관적인 출국 장애 사유(소송, 형사재판, 체불임금, 산업재해, 여권 발급 중, 난민, 무국적자 등)가 있다”고 밝혔다.

이한재 변호사는 “따라서 이런 사유를 해결하지 않고 그냥 장기간 구금하는 것은 강제퇴거 집행에도 아무런 도움이 되지 않는다”고 강조했다.

이한재 변호사는 “현재 국회에 제출된 안 중 김형동 국민의힘 국회의원 안과 조응천 더불어민주당 국회의원 안은 1년 6개월을 상한으로 하고 있는데, 이 기간은 통계가 잡히지 않을 정도의 장기 구금”이라며 “등장하자마자 사문화될 것이 뻔하다”고 비판했다.

이한재 변호사는 “이인영 더불어민주당 국회의원안은 연장 없이 120일, 박주민 더불어민주당 의원 안은 20일 구금 개시 후 40일간 2회 연장으로 100일 안”이라고 밝혔다.

특히 이한재 변호사는 박주민 안에 대해 “현재 발의된 법안 중 처음으로 시민사회의 의견을 그래도 좀 적극적으로 반영한 법안”이라며 “아동구금 금지를 명시하진 못했지만 그 초석이 될 수 있는 법안이라고 생각한다”고 덧붙였다.

박주민 국회의원은 27일 오전 10시 40분 국회 소통관에서 기자회견을 갖고 해당 법률안을 발의했다고 밝혔다.

② 독립적ㆍ중립적 심사

이한재 변호사는 “다음 쟁점으로는 독립적이고 중립적인 심사에 관한 내용”이라며 “현재는 지방출입국관서의 장이 판단하기 때문에 사실상 심사 절차가 없다”고 재차 강조했다.

이한재 변호사는 “구금에 문제가 있거나 이의를 제기할 수 없다고 봐야 하며, 보호이의라는 절차가 있으나 현재까지 인용 건수가 0건으로 사실상 무의미하다”고 지적했다.

이한재 변호사는 “영미권에선 대체로 독립된 사법기관을 새로 창설해 해결하고 있고, 유럽 대륙권에선 대체로 지방법원 판사가 판단하도록 한다”며 “한국도 구금 장기화 초기에 지방법원 판사에게 구금 적부심을 청구해 검토를 받도록 하자”고 주장했다.

이한재 변호사는 “실효성 있는 제도가 되려면 적시에 구금 연장심사가 이뤄져야 한다”며 “앞선 박주민 안이 구금 20일 후 연장 시 법관 심사와 대면 심문을 해야 한다는 정도의 기본적인 내용과 판사에게 적부심을 청구하는 법안을 포함하고 있다”고 정리했다.

③ 심사 요건ㆍ구금의 대상

이한재 변호사는 “헌법재판소가아동에 대한 구금을 금지해야 한다고 명시하진 않았지만 비례원칙에 의거해서 판단해야 한다는 정도의 언급은 있다”며 “이에 비춰볼 때 아동, 임산부, 장애인, 난민 등에 대한 구금은 금해야 하는 것 아니냐”고 말했다.

이한재 변호사는 “또한, 그 보호자를 단독 또는 동반 구금해 극도로 취약한 상황에 놓일 수 밖에 없는 경우는 피해야 한다”며 “구금 개시 단계부터 구금이 꼭 필요한 상황인지 스스로 검토할 수 있도록 해야 한다”고 주장했다.

이한재 변호사는 “구금 대상자가 미성년자이거나, 그렇지 않더라도 미성년 자녀가 있거나 시급한 치료가 필요한 경우엔 이 자체만으로 이미 확보하려는 공익, 즉 강제퇴거명령 집행 명분에 비해 개인이 입는 불이익이 중대하게 크기 때문에 구금하지 않아야 한다는 명시적인 조항이 필요하다”고 강조했다.

하지만 이한재 변호사는 “안타깝게도 지금 논의되는 법안에 제한조항은 아무 데도 없다”면서 “발의예정인 박주민 안에도 송환 가능성과 강제퇴거명령을 받은 사람 또는 그 가족이 입게 될 불이익 정도를 고려하라는 내용이 포함된 정도”라고 밝혔다.

한편 이날 토론회에는 이한재 변호사(사단법인 두루)가 ‘출입국관리법 헌법불합치 결정의 주요 쟁점과 과제’에 대해, 한국이주인권센터 박정형 사무국장이 ‘아동구금 사례 및 관련 제도와 문제점’, 김진 변호사(사단법인 두루)가 ‘아동비구금 원칙에 관한 국제인권기준 및 이를 반영한 개정법안의 쟁점’에 대해 주제발표했다.

지정토론으로는 이종찬 변호사(공익법센터 어필)는 ‘몽골 아동구금 사건의 경과와 대응의 기록, 남은 과제와 제언’, 민변 김희진 변호사는 ‘이주아동 구금 금지 원칙과 실천’, 세이브더칠드런 아동권리정책팀 강미정 팀장은 ‘아동의 최상의 이익 원칙에 비춰본 아동 비구금 원칙 법적 도입 필요성’에 대해 토론했다.

이날 토론회 좌장은 변협 난민이주외국인특별위원회 위원장 이상민 변호사가, 사회는 이자영 변호사(법무법인 율촌)가 맡았다.

[로리더 최창영 기자 ccy@lawleader.co.kr]