윤진수 “대법원이 판례 변경해 긴급조치 불법행위 국가배상책임 인정해야”
윤진수 “대법원이 판례 변경해 긴급조치 불법행위 국가배상책임 인정해야”
  • 신종철 기자
  • 승인 2019.09.27 19:07
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[로리더] 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수는 26일 “대법원은 이제라도 판례를 변경해, 대통령이 위헌인 긴급조치를 발령한 것이 불법행위가 되고, 그로 인한 피해자는 국가배상청구를 할 수 있다고 판시해야 할 것”이라고 주장했다.

윤 교수는 또 “이미 국가배상청구가 기각된 피해자들을 위해서는 일괄적으로 보상하는 특별법을 제정해야 한다”고 국회에 촉구했다.

윤진수 서울대 법학전문대학원 교수
윤진수 서울대 법학전문대학원 교수

윤진수 교수는 판사로 임관해 헌법재판소 헌법연구관, 대법원 재판연구관, 수원지법 부장판사 등 법원에서 재직했다. 이후 1997년부터 서울대 법과대학 교수로 재직하면서 법무부 자문위원, 한국비교사법학회 회장, 한국가족법학회 회장, 민사판례연구회 회장, 한국민사법학회 수석부회장 등을 역임했다. 현재는 법조윤리협의회 위원장으로 활동하고 있다.

심포지엄 기념촬영
심포지엄 기념촬영

서울지방변호사회(회장 박종우)는 이날 오후 4시 서울 서초동 변호사회관 1층 회의실에서 ‘긴급조치와 국가배상책임에 관한 심포지엄’을 개최했다. 윤진수 서울대 로스쿨 교수는 이 심포지엄에서 주제발표자로 참여했다.

발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수
발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수

먼저 박정희 대통령은 1972년 10월 17일 전국에 비상계엄을 선포하고, 국회를 해산하고, 정당 및 정치활동의 중지 등 현행 헌법의 일부 조항 효력을 정지시키는 대통령 특별선언을 발표했다. 이를 10월 27일부터는 ‘10월 유신’이라고 불렀다. 그리고 새로운 개헌안을 공고하고, 1972년 11월 21일 국민투표에 붙여 통과시킴으로써 이른바 ‘유신헌법’이 제정돼 그해 12월 27일부터 시행됐다.

유신헌법 제53조는 대통령의 긴급조치권에 관한 규정을 뒀다. 유신헌법에 기한 대통령 긴급조치는 총 9차례 발령됐다. 그 중 일부는 긴급조치를 해제하는 것이었다. 위헌 여부에 관해 많이 논란이 됐던 것은 처벌규정을 담고 있던 긴급조치 제1호, 제4호, 제9호다.

1974년 1월 8일 공포된 긴급조치 1호는 대한민국 헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위와 그 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안 도는 청원하는 일체의 행위 및 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위를 금하고, 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하건, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동도 금하며, 이 조치에 위반한 자와 이 조치를 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처한다고 규정했다.

1975년 5월 13일 공포된 긴급조치 9호는 유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡해 전파하는 행위, 대한민국 헌법을 부정ㆍ반대ㆍ왜곡 또는 비방하거나 개정 또는 폐지를 주장ㆍ청원ㆍ선동 또는 선전하는 행위 등을 금지하고, 그에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하도록 했다.

대법원 청사
대법원 청사

대법원은 2015년 3월 26일 판결(2012다48824)에서 박정희 대통령 시절인 1975년 5월 13일 유신헌법 제53조에 근거해 발령된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호는 위헌ㆍ무효라고 판단했다.

그러나 대법원은 “대통령은 국가긴급권의 행사에 관해 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐, 국민 개개인의 권리에 대응해 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이런 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다”며 긴급조치에 따라 수사를 받았던 사람의 국가에 대한 국가배상청구를 기각했다.

그리고 일련의 대법원 판결들에 대해 제기됐던 헌법소원에서, 헌법재판소는 이런 대법원 판결들은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에 해당하지 않아 심판청구는 부적법하다며 각하했다.

좌측부터 이상희 변호사, 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수, 김형태 변호사
좌측부터 이상희 변호사, 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수, 김형태 변호사

발제자 윤진수 교수는 “그러나 저는 대법원의 판례는 부당하고, 지금이라도 판례를 변경해 위헌인 긴급조치에 대한 국가의 불법행위책임을 인정해야 한다”고 주장했다.

종래 대법원 판례는 긴급조치는 유신헌법에 근거한 것으로서 사법적 심사의 대상이 되지 않아 위헌 여부를 다툴 수 없다고 했다. 그러나 근래 대법원은 이런 판례를 변경해 긴급조치는 위헌이라고 판결했다.

윤진수 교수에 따르면 첫 번째는 2010년 12월 16일 대법원 전원합의체 판결(2010도5986)이다. 이 사건은 긴급조치 제1호 위반으로 처벌받았던 피고인들이 위 긴급조치가 위헌이라고 해 재심을 청구한 것인데, 대법원은 긴급조치 제1호가 위헌이라고 하며 무죄를 선고했다.

그 후 2013년 4월 18일 대법원 전원합의체 판결(2011초기689)은 긴급조치 제9호에 대해, 2013년 5월 16일 대법원 전원합의체 판결(2011도2631)은 긴급조치 제4호에 대해 위헌이라고 판단했다.

헌법재판소도 2013년 3월 21일 선고(2010헌바 70, 132, 170)에서 대법원과는 별도로 긴급조치 제1호, 제2호 및 제9호가 위헌이라고 결정했다.

윤진수 서울대 법학전문대학원 교수
윤진수 서울대 법학전문대학원 교수

윤진수 교수는 “긴급조치가 위헌으로 선고되니까, 긴급조치에 의해 처벌받았거나 수사를 받았던 사람들이 형사보상을 청구하는 외에 국가를 상대로 국가배상을 청구했지만, 대법원은 이런 청구를 받아들이지 않았다”고 말했다.

윤 교수는 “긴급조치 위반으로 인해 처벌받은 사람은 1000명이 넘는 것으로 보인다”고 밝혔다. 실제로 ‘진실ㆍ화해를 위한 과거사정리위원회’가 분석한 자료에 ‘따르면 긴급조치 위반으로 처벌받은 피해자는 1140명, 사건 수는 585건에 이른다고 했다.

2014년 10월 27일 대법원은 판결(2013다217962)에서 “긴급조치 제9호에 의해 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다”고 선고했다.

이 사건 서울대에 재학 중이던 A씨는 1978년 6월 중앙정보부(현 국가정보원) 소속 공무원들에 의해 당시 서울 남산에 있는 중앙정보부 건물에 끌려가 20여일 간 친구에게 유신체제에 대한 비판적인 내용의 편지를 보낸 것 등에 대한 이유에 대해 조사를 받으면서, 법관의 영장 없이 구금돼 있었다.

이에 A씨는 대한민국에 국가배상 청구소송을 냈다.

항소심인 대전지방법원 제2민사부(재판장 심준보 부장판사)는 2012년 5월 3일 1심을 뒤집고 원고의 손을 들어줬다. 재판부는 판결(2012나974)에서 “긴급조치 9호는 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하고, 헌법상의 기본원리인 자유민주적 기본질서에도 반하는 것이므로, 긴급조치 9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배돼 위헌”이라고 봤다.

재판부는 또 “대통령이 긴급조치 9호를 발령한 행위는 대통령의 헌법수호의무를 위반한 것으로서, 긴급조치 9호를 발령한 대통령에게 고의 내지 과실이 인정되며, 유신헌법에 기초하더라도 명백히 위헌적인 내용의 긴급조치를 발령한 대통령의 행위에 대하여는, 법원이 긴급조치의 위헌성과 대통령의 행위에 대한 위법성을 인정해 위헌적인 긴급조치로 인해 피해를 받은 국민들의 국가에 대한 국가배상청구권을 인정하는 것은 가능하다”며 A씨의 손해배상청구를 인용했다.

그러나 대법원은 2015년 3월 26일 판결(2012다48824)에서 원심인 대전지법 판결을 파기했다.

대법원은 “긴급조치 9호가 사후적으로 법원에서 위헌ㆍ무효로 선언됐다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관해 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐, 국민 개개인의 권리에 대응해 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이런 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다”며 판단했다.

발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수
발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수

윤진수 교수는 “위 대상판결에도 불구하고 대통령의 긴급조치 발령 자체가 불법행위가 된다고 하며 국가배상을 인정한 하급심 판결들도 있었다”며 “그런데 이런 1심 판결들은 항소심에서 대법원 판례에 따라서 대통령의 불법행위의 성립을 부정했고, 그것은 그냥 확정됐다”고 말했다.

실제로 대법원은 2016년 5월 12일 판결(2016다203711)과 2017년 3월 9일 판결(2016다272687)에서 심리불속행 판결로 원고들의 상고를 기각했다.

대법원은 이후에도 국가배상청구를 기각했다. 이에 패소한 당사자들은 위와 같은 판결들이 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원을 제기했다. 윤진수 교수는 “이런 헌법소원 사건이 상당히 많았다”고 말했다.

헌법재판소 로고
헌법재판소 로고

그런데 헌법재판소는 2018년 8월 30일 선고(2015헌마861)에서 재판관 7대 2의 의견으로 “대법원 판결들은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 않는다”며 각하했다. 반면 김이수ㆍ안창호 재판관은 “대법원 판결들이 2010헌바132 결정의 기속력에 반해 청구인들의 기본권을 침해한다”는 반대의견을 주장했다.

그리고 2019년 2월 28일 헌법재판소는 2016헌마56 결정에서도 이 문제를 다뤘다. 재판관 7인은 종전 헌법재판소 결정의 태도를 유지했다. 이석태ㆍ김기영 재판관은 “문제되는 대법원 판례들은 국가권력이 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 자행한 경우에도 국가의 불법행위 책임을 부인하는 재판이므로 재판소원 금지의 예외가 될 수 있다”는 반대의견을 냈다.

발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수
발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수

윤진수 교수는 “김기영 헌법재판관은 ‘긴급조치의 발령이 불법행위가 될 수 없다’고 한 대법원 판결(2015년 3월 26일 선고한 2012다48824)에 따르지 않고, 긴급조치가 불법행위가 된다고 판결한 1심(서울중앙지법 2015년 9월 11일 선고한 2013가합544225) 재판장이었다”고 설명했다.

윤 교수는 “2019년에 이르러, 긴급조치의 발령이 불법행위가 될 수 있다는 하급심 판결이 나왔다”며 서울중앙지법 2019년 4월 19일 선고(2013가합543833) 판결을 제시했다. 이 판결은 대통령이 긴급조치 1호를 발령한 행위는 헌법을 위반해 국가긴급권을 행사함으로써 국민의 기본권을 침해한 것에 해당하므로, 구 국가배상법이 규정한 공무원의 고의에 의한 위법행위라고 판단해 국가배상책임을 인정했다.

윤 교수는 “그러나 이런 판례는 예외적이고, 아직 대부분의 하급심 판례는 대법원 판결의 판시에 따라 긴급조치의 발령을 불법행위가 될 수 없다고 보고 있다”고 말했다.

윤진수 교수는 “언급된 대상판결에서 문제된 대통령 긴급조치는 어떻게 봐야 할 것인가. 위헌 여부 판단의 준거가 되는 헌법이 긴급조치 당시의 유신헌법인지 아니면 현행헌법인지 하는 점에 대해 논란이 있다”며 “그러나 문제되는 기본권 자체는 유신헌법과 현행헌법이 다 같이 보장하고 있으므로 유신헌법이나 현행헌법의 기본권 규정에 비춰 본다면 긴급조치의 위헌성은 명백하다”고 봤다.

발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수
발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수

특히 윤진수 교수는 “사실 다들 느끼시겠지만 2010년 무렵부터 과거사로 인한 국민의 피해를 대법원이 굉장히 제한하려는 태도를 보이고 있다”며 “기산점이라든지, 소멸시효라든지”라고 지적했다.

윤 교수는 “대법원이 국가권력에 의한 기본권 침해로 인한 국가배상책임의 범위를 줄이려는 태도를 보이고 있다”며 그런 판례를 제시했다.

가령 대법원은 2011년 1월 13일 판결(2009다103950) 등에서 공무원들에 의해서 불법 구금돼 유죄의 확정판결까지 받았다가 오랜 시일이 경과된 후에 재심을 통해 무죄가 확정된 경우 그로 인한 위자료 지급채무의 지연손해금의 기산점은 사실심 변론종결일이라고 했다.

또 2013년 12월 12일 대법원 판결(2013다201844)은 국가기관의 위법행위 등을 원인으로 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 재심 무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사해야 한다고 하며, 6개월이 지난 후에 국가배상청구의 소를 제기하면 소멸시효 완성을 이유로 받아들이지 않았다.

윤 교수는 “국가의 조직적이고 고의적인 불법행위에 대해 저항하지 못했던 피해자들을 법원이 이처럼 각박하게 해야 할 이유가 있을까”라고 반문하며 “이런 판례가 혹시 국가의 재정 부담을 고려한 것이라면 매우 실망스럽다”고 비판했다.

윤진수 교수는 특히 “대법원은 이제라도 판례를 변경해, 대통령이 위헌인 긴급조치를 발령한 것이 불법행위가 되고, 그로 인한 피해자는 국가배상청구를 할 수 있다고 판시해야 할 것”이라고 주문했다.

발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수, 김형태 변호사, 한상희 교수
발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수, 김형태 변호사, 한상희 교수

윤 교수는 “그렇지만 이미 그런 청구가 기각된 피해자는 판례변경이 있더라도 구제를 받을 수 없다”며 “이런 사람들을 위해서는 (국회가) 일괄적으로 보상하는 특별법 제정이 필요하다”고 국회에 촉구했다.

발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수
발제하는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수

한편, 윤진수 교수는 심포지엄 자료집에서 “국회가 일반 국민에 대해 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응해 법적 의무를 지는 것은 아니라는 것은 받아들일 수 없고, 국회도 국민의 기본권을 보호해야 할 법적의무를 부담하며, 이는 대통령 긴급조치에 관하여도 마찬가지”라고 말했다.

윤진수 교수는 또 “유신헌법 제53조 제4항은 모든 국가권력은 헌법에 의해 통제되어야 한다는 근대 입헌주의에 정면으로 충돌되므로 이를 이유로 긴급조치에 의한 사법심사를 배제할 수는 없다”며 “그러나 긴급조치의 위헌 여부를 따지는 기준은 현행 헌법 아닌 유신헌법의 기본권 규정이 되어야 한다”고 주장했다.

윤 교수는 “긴급조치의 위헌을 이유로 하여 국가배상책임을 인정하는 것이 소급입법이라는 이유로 허용될 수 없다고 할 수 없다”고 밝혔다.

박종우 서울지방변호사회장
인사말하는 박종우 서울지방변호사회장

한편 이날 심포지엄에서 박종우 서울지방변호사회장은 “긴급조치 피해자들에 대한 ‘국가배상책임’을 인정하지 않은 대법원 판결과 달리 하급심에서는 인정하는 판결들이 선고되고 있다”며 “대법원 전원합의체에서 국가배상책임의 존부에 대한 명확한 판단을 통해 혼선을 정리할 필요가 있다”고 제시했다.

심포지엄 사회는 이용우 서울변호사회 인권인사가, 좌장은 김형태 변호사가(법무법인 덕수)가 맡아 진행했다. 김 변호사는 긴급조치 위반 사건 소송대리인단으로 헌법소원에 참여했다.

좌장을 맡은 김형태 변호사
좌장을 맡은 김형태 변호사

발제자로는 윤진수 서울대 법학전문대학원 교수가 “긴급조치의 발령은 불법행위인가?”에 대해, 한상희 건국대 법학전문대학원 교수가 “긴급조치 발동에 수반된 수사 및 재판행위의 불법행위성”에 대해, 이상희 변호사(법무법인 지향)가 “긴급조치 판결과 피해자 인권침해 및 해결방안”에 대해 발표했다.

토론자로는 정태호 경희대 법학전문대학원(로스쿨, 법전원) 교수, 김제완 고려대 법학전문대학원 교수, 백가윤 국제인권활동가, 양민호 위원장(긴급조치 사람들 민사재심대책위원회)이 참여했다.

한편, 방청석에는 이대수 외국어대 명예교수, 송병춘 변호사 등이 참석해 경청했다.

[로리더 신종철 기자 sky@lawleader.co.kr]



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