미성년 자녀가 있는 경우에도 성전환자의 성별정정은 허용되는 것일까
(대법원 2022년 11월 24일 선고 2020스616 전원합의체 결정)

<사례>

신청인은 남성으로 출생하였으나, 어린 시절부터 여성으로의 귀속감을 가지고, 사춘기가 되어 얼굴 형태와 체격, 목소리가 남성적으로 변해가는 것에 정신적 고통을 느꼈다. 신청인은 자신의 성정체성을 숨긴 채 생활하다 혼인하였으나, 성정체성 문제로 혼인한 지 약 5년 10개월 만에 이혼하였고, 외국에서 성전환수술을 받고 여성의 옷차림, 머리 모양을 하고 사회적으로 여성으로서 생활하고 있다.

신청인은 미성년 자녀 2명을 두고 있는 상태에서 가족관계등록부상 성별정정 허가 신청(이하 ‘이 사건 허가 신청’)을 하였으나 원심은, 신청인에게 미성년 자녀가 있어 성별정정을 허가하는 것이 미성년 자녀의 복리에 부정적인 영향이 있다는 이유로 이 사건 허가 신청을 기각한 제1심 결정을 유지하였다. 이에 대하여 신청인이 대법원에 상고한 것이다.

​<해설>

남성과 여성이라는 사람의 남성(性)은 태어날 때 정해지는 것이고 죽을 때까지 변하지 않는 것으로 생각해 왔다. 출생 신고에도 신생아의 성별을 표시하여 신고하고 그 변경은 생각도 하지 못했었다. 그런데 현대 의학과 의술의 발달로 인해서 성전환수술이 가능해지면서 성별에 대하여 변화가 생기게 되었다. 성전환 수술로 인해서 외형만의 변화가 있는 것인지, 아니면 성전환으로 인해서 신체의 본질적 기능도 변화되는 것인지에 대한 논란이 있지만 성전환의 여부는 개인의 행복추구권의 영역에 해당하는 것으로 헌법상의 권리로 보호할 수밖에 없다. 그리고 그러한 권리를 보장하기 위해서는 공부상에 등록돼 있는 성의 변경(정정)이 허용돼야 하는 것이다. 성별을 정정해 달라는 소송에서 종전에는 가족관계등록부상의 성별 정정 신청에 대하여 하급심마다 서로 다른 태도를 보여 오다가 대법원이 성전환자의 성별 정정 신청을 허가해줄 수 있다는 것으로 정리되었다(대법원 2006. 6. 22. 자2004스42 전원합의체 결정).

그러면서도 우리 대법원은 성전환자에게 미성년의 자녀가 있는 경우에는 ‘성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환이 이미 이루어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 전환된 성으로 인식되고 있다면, 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가족관계등록부에 기재된 성별을 정정하여, 배우자나 미성년자인 자녀의 법적 지위와 그에 대한 사회적 인식에 곤란을 초래하는 것까지 허용할 수는 없으므로, 현재 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정은 허용되지 않는다(대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정)’고 보아왔다. 위 전원합의체 결정에 따라서 위 사례에서도 1심과 원심이 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에 해당하므로 성별정정을 허가하는 것은 그 미성년 자녀의 복리에 반한다는 이유로 성별정정을 불허하는 결정을 내렸다.

​그러므로 상고심의 쟁점은 대법원 2011년 9월 2일자 2009스117 전원합의체 결정에 따라서 성전환자의 성별정정을 허가함에 있어 현재 혼인 중에 있거나 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 않는다고 판단한 것을 그대로 유지할 것인지의 여부에 있다. 이에 대하여 대법원은 ‘미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 하므로 위와 같은 사정들을 고려하여 실질적으로 판단하지 아니한 채 단지 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 불허하여서는 안 된다(대법원 2022. 11. 24. 선고 2020스616 전원합의체 결정)’면서 원심결정을 파기하고 파기해 원심으로 환송하였다. 결국 종전의 대법원 전원합의체 결정을 변경한 것이다.

그 이유로, 인간은 누구나 자신의 성정체성에 따른 인격을 형성하고 삶을 영위할 권리가 있다. 성전환자도 자신의 성정체성을 바탕으로 인격과 개성을 실현하고 우리 사회의 동등한 구성원으로서 타인과 함께 행복을 추구하며 살아갈 수 있어야 하고, 이러한 권리를 온전히 행사하기 위해서 성전환자는 자신의 성정체성에 따른 성을 진정한 성으로 법적으로 확인받을 권리를 가진다. 이는 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 근본적인 권리로서 행복추구권의 본질을 이루므로 최대한 보장되어야 한다.

성전환자도 자신의 성정체성을 바탕으로 인격과 개성을 실현하고 우리 사회의 동등한 구성원으로서 타인과 함께 행복을 추구하며 살아갈 수 있어야 함. 이러한 권리를 온전히 행사하기 위해서 성전환자는 자신의 성정체성에 따른 성을 진정한 성으로 법적으로 확인받을 권리를 가진다. 개인의 가족생활은 사회적 관계의 시작이자 핵심을 이루는 것으로서, 헌법 제36조 제1항에 따라 국가는 이를 보장해야 한다.

성전환자 또한 전체 법질서 안에서 가족을 이루는 구성원으로서 동등 한 권리와 의무를 부여받아야 하고, 국가는 성전환자의 이러한 권리를 보호하여야 한다. 성별정정은 성전환을 마친 성전환자의 실제 상황을 수용하여 공부에 반영하는 것일 뿐, 성전환자인 부 또는 모와 그 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 새롭게 초래하거나 권리의무의 내용에 영향 을 미치는 것이 아님. 성전환자와 그의 미성년 자녀는 성별정정 전후를 가리지 않고 개인적ㆍ사회적ㆍ법률적으로 친자관계에 있다는 점은 달라지지 않기 때문이다.

또한 성별정정 자체가 가족제도 내의 성전환자의 부 또는 모로서의 지위와 역할이나 미성년 자녀가 갖는 권리의 본질적이고 핵심적인 내용을 훼손한다고 볼 수도 없다. 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 그 자체로 친권자와 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 자녀의 복리에 현저하게 반한다거나 미성년 자녀를 사회적인 편견과 차별에 무방비하게 노출되도록 방치하는 것이라고 일률적으로 단정하는 것은 옳지 않다. 성전환된 부 또는 모와 미성년 자녀 사이에 존재하거나 발생할 수 있는 다양한 상황을 살펴보지 아니한 채, 법원이 단지 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성별정정을 막는 것이 오히려 실질적인 의미에서 미성년 자녀의 복리에 부합하지 않을 수도 있다.

그러면서 미성년 자녀를 둔 성전환자에 대한 성별정정 허가 여부의 판단 기준으로, 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할지 여부를 판단할 때 에는 성전환자 본인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등 헌법상 기본권을 최대한 보장함과 동시에 미성년 자녀가 갖는 보호와 배려를 받을 권리 등 자녀의 복리를 염두에 두어야 하므로 성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 미성년 자녀의 연령 및 신체적ㆍ정신적 상태, 부 또는 모의 성별정정에 대한 미성년 자녀의 동의나 이해의 정도, 미성년 자녀에 대한 보호와 양육의 형태 등 성전환자가 부 또는 모로서 역할을 수행하는 모습, 성전환자가 미성년 자녀를 비롯한 다른 가족들과 형성ㆍ유지하고 있는 관계 및 유대감, 기타 가정환경 등 제반 사정을 고려하여 성전환자의 성별정정 허가 여부가 미성년 자녀의 복리에 미치는 영향을 살펴 성별정정을 허가할 것인지 판단하여야 한다는 것이다.

​이에 대하여는 대법원 2011년 9월 2009스117 전원합의체 결정은 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있으면 성별정정을 허용하여서는 아니된다고 하였는바, 이는 대법원 2006년 6월 22일자 2004스42 전원합의체 결정에서 성별 정정을 불허가 할 수 있는 경우로 밝힌 ‘다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 한다’는 의미를 명확히 한 것이지, 성별정정 허가에 있어 독자적인 소극 요건을 새롭게 설정한 것으로 보기 어렵고, 대법원 2011년 9월 2009스117 전원합의체 결정은 우리 법체계 및 미성년자인 자녀의 복리에 적합하고, 사회 일반의 통념에도 들어맞는 합리적인 결정이므로, 그대로 유지되어야 한다는 반대의견이 있다.

​위 대법원 전원합의체 결정이 성전환자의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 등 헌법상의 기본권을 보호하고, 인간은 누구나 자신의 성정체성에 따른 인격을 형성하고 삶을 영위할 권리가 있다는 점을 강조한 것은 타당한 해석이다.

그러나 여전히 성별정정 자체가 가족제도 내의 성전환자의 부 또는 모로서의 지위와 역할이나 미성년 자녀가 갖는 권리의 본질적이고 핵심적인 내용을 훼손해서는 안 된다는 점을 동등한 지위에서 강조하고 있는 점은 다시 고려해야 할 요소다. 성전환자의 성별정정은 기본적으로 그의 인간의 존엄과 가치라는 관점에서 판단해야 하고, 미성년 자녀의 보호는 보조적인 관점에서 고려해야 할 요소에 불과해야 한다.

다수의견이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 성전환자도 자신의 성정체성을 바탕으로 인격과 개성을 실현하고 우리 사회의 동등한 구성원으로서 타인과 함께 행복을 추구하며 살아갈 수 있도록 하는 것이 성별정정 제도의 핵심적 가치이기 때문이다.

​그렇지 않을 경우 과거의 전합결정에 비해서 진일보 한 것은 맞지만 성별정정의 허용범위가 조금 확대되었을 뿐 근본적인 문제가 해결되는 것은 아니다. 따라서 성전환자의 성별정정이 헌법에서 보장하고 있는 본질적 가치인 인간의 존엄과 행복추구권을 위해서 필요한지의 여부를 바탕으로 정정여부를 판단해야 하는 것이고, 미성년자녀의 보호를 위해서 중대한 사유가 있는 경우에 한해서 예외적으로 성별정정을 불허할 수 있도록 해야 할 것이다.

물론 성전환자의 권리보호와 미성년자녀의 권리보호는 그 가치를 비교형량해서 평가하되 성전환자의 기본적인 권리를 우선에 둬야 한다. 또한 성별정정을 불허한다고 해서 미성년 자녀가 갖는 권리의 본질적이고 핵심적인 내용이 보장된다고 볼 수도 없다. 자녀의 복리에 현저하게 반한다거나 미성년 자녀를 사회적인 편견과 차별에 무방비하게 노출되도록 방치하지 않기 위해서 성별정정을 불허할 수 있다는 다수의견에는 찬성할 수 없다. 기본적으로 성별정정 여부는 성전환자의 헌법상의 권리보장을 기준으로 판단해야 하기 때문이다.

​성별정정으로 인해서 초래할 수 있는 가족질서의 혼란은 사회가 받아들이고 살펴야 할 하나의 변화된 요소에 그쳐야 한다. 이를 기준으로 개인의 성별정정 허용여부를 달리하는 것은 국가의 사회적인 책무를 저버리는 것이다. 성별정정에 대한 사회적 차별과 편견을 극복하기 위해서는 단순히 성별정정을 불허하는 소극적인 방식으로 해결될 문제가 아니다. 미성년자녀의 보호나 사회적 차별의 문제는 변화된 가족질서 내에서 다른 방식으로 접근해야 한다.

​반대의견은 미성년자녀가 있는 성전환자는 미성년자의 보호라는 이름아래 성별정정을 무조건적으로 불허하는 것이어서 타당하지 않다. 성별정정의 요건을 미성년자녀가 없는 경우에 국한하도록 고착화시키는 것이기 때문이다. 더욱이 성전환자의 인간의 존엄과 가치, 그리고 행복추구권을 전혀 고려하지 않는 해석으로 오로지 미성년자녀가 있는지의 여부를 기준으로 성별정정 여부가 달라지는 것이기 때문이다.

물론 미성년자녀가 있는 경우와 없는 경우의 성전환자를 별다른 이유 없이 차별하고 있는 것이어서 헌법상의 평등권의 이념에도 부합하지 못한 해석이다. 미성년자녀가 있는 경우 성별정정을 불허하는 것이 성별정정 허가에 있어 독자적인 소극 요건을 새롭게 설정한 것으로 보기 어렵다는 반대의견은 그 취지에도 불구하고 실제적으로 종전의 전원합의체 결정 이후 미성년자녀가 있는 경우 성별정정을 불허해 온 법원 결정을 통해서 쉽게 확인할 수 있으므로 찬성하기 어려운 해석이다.