소송기록 접수통지 전에 변호인이 선임된 경우 피고인 이외 변호인에게도 필요적으로 소송기록 접수통지를 하여야 하는지(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023도12199 판결)

사례)

피고인은 2022. 6. 1. 실시된 전국동시지방선거에서 국민의힘 아산시장 선거 후보자로 출마하여 당선된 사람이다. 피고인은 더불어민주당 아산시장 선거 후보자 오○○ 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 ‘오○○ 후보 원룸 건물 허위 매각’이라는 허위 내용이 기재된 성명서(‘이 사건 성명서’)를 작성하여 지지자 및 기자들에게 배포하도록 하였다. 이로써 피고인은 오○○ 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 오○○ 후보자와 그 배우자에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 하였다. 검사가 피고인을 허위사실 공표를 이유로 공직선거법 위반으로 기소한 사건에서 제1심은 피고인에게 유죄를 인정하면서 벌금 1,500만 원을 선고하였고, 피고인이 항소한 원심은 피고인의 항소를 기각하였다. 이에 피고인이 원심판결에 불복해 상고를 하였는바, 상고심의 쟁점은 ①2023. 6. 16. 국선변호인이 선정되어 2023. 6. 20. 국선변호인에게 소송기록접수통지서가 송달되었으나, 피고인에게는 폐문부재로 소송기록접수통지서가 송달되지 않았고, ②피고인이 2023. 6. 27. 사선변호인 A, B를 선임하고, 2023. 7. 4. 사선변호인 C를 선임하였으며, 국선변호인 선정이 2023. 7. 3. 취소되었으며, ③원심은 2023. 7. 6. 피고인에게 다시 소송기록접수통지서 송달을 실시하여 2023. 7. 10. 피고인에게 소송기록접수통지서가 송달되었고, ④그러나 원심은 사선변호인에 대해 소송기록접수통지를 하지 않은 채 2023. 7. 19. 제1회 공판기일을 진행한 후 변론을 종결하고 2023. 8. 25. 제2회 공판기일(판결 선고기일)을 열어 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

원심의 유죄판결 이유(상고심의 쟁점은 아니었음)는 이 사건 성명서의 내용은 사실의 공표에 해당하고 공표된 사실은 허위이고, 피고인에게는 허위성에 대한 인식이 있었고, 이 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유도 없었으며, 피고인에게는 상대 후보자가 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 봐야 한다는 이유에서 피고인에게 유죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지하였다.

해설)

원심이 이 사례에 대하여 대법원에서의 쟁점은 원심의 소송절차에 ‘사선변호인에 대한 소송기록접수통지를 누락한 위법이 있는지’ 여부다. 항소심인 원심에서 피고인의 유무죄에 대한 심도 있는 재판이 이루어지지 않은 채 피고인 측에서 제출한 항소이유서가 형사소송법에서 정한 기간을 도과하였다는 이유로 항소기각을 선고한 것이기 때문이다. 우선 관련 형사소송법의 규정을 살펴보자.

형사소송법 제361조의2(소송기록접수와 통지)

① 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다.

② 전항의 통지에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 전항의 통지를 하여야 한다.

③피고인이 교도소 또는 구치소에 있는 경우에는 원심법원에 대응한 검찰청 검사는 제1항의 통지를 받은 날부터 14일 이내에 피고인을 항소법원 소재지의 교도소 또는 구치소에 이송하여야 한다.

제361조의3(항소이유서와 답변서)

① 항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다.

소송기록의 접수는 항소심이나 상고심 재판을 위해서 원심의 재판기록이 필요하고, 그렇기 때문에 상급심에서 원심으로부터 재판기록을 송부받아야 한다. 상급심은 원심으로부터 재판기록을 송부받은 경우에는 그러한 사실을 피고인과 변호인에게 알려줘야 하고, 피고인 측은 상급심으로부터 소송기록접수통지를 받은 때로부터 일정한 기가 내에 항소이유서 또는 상고이유서를 제출해야 한다. 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 그러므로 소송기록의 접수통지는 피고인이 항소이유서 등을 제출할 수 있는 기회를 제공하는 것이어서 피고인의 방어권 보장을 위해 매우 중요한 역할을 하게 된다. 우리 형사소송법에 소송기록 접수와 관련해서 상세한 규정을 두고 있는 이유다.

위 사례에 대하여 우리 대법원은, 피고인에게 소송기록접수통지를 한 2023. 7. 10. 이전에 국선변호인 선정이 취소되고 사선변호인이 선임되었으므로 원심으로서는 피고인과는 별도로 피고인이 선임한 변호인들에게도 소송기록접수통지를 했어야 할 것이고, 사선변호인에 대한 소송기록접수통지가 이루어지지 않고 있는 이상 항소이유서 제출기간이 경과되었다고 볼 수 없으므로 항소사건을 심판할 수 없다고 보아야 하는데, 그럼에도 원심은 피고인이 선임한 변호인들에게 소송기록접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하였고, 이러한 원심판결에는 소송절차의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다면서 원심판결을 파기하고 원심으로 환송하는 판결을 선고한 것이다(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023도12199 판결).

위 대법원 판결에서는 나머지 상고이유(공소사실 특정 여부, 형사소송법 제312조 제1항, 제3항 적용 여부, 이 사건 성명서 내용의 허위사실 여부, 피고인에게 허위성에 대한 인식 및 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지) 등은 판단을 생략하였다. 왜냐하면 원심 소송절차의 법령위반을 이유로 원심판결을 파기하는 이상 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한 것이기 때문이다. 따라서 나머지 상고이유에서 언급한 쟁점들은 원심 및 앞으로 이어질 대법원에서 다시 다투어질 것으로 보인다.

형사소송법의 규제에 따르면 소송기록의 접수통지는 피고인에게 하여야 하고, 그 경우 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게도 하여야 한다. 변호인이 선임되지 않은 상태에서 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 해당 변호인에게 따로 소송기록접수통지를 할 필요가 없다는 것이 대법원 판결의 입장이다. 즉, 형사소송법은 항소법원이 항소인인 피고인에게 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있으므로(제361조의2 제2항 ), 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없다. 이는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다.

한편 형사소송규칙 제156조의2 제3항 은 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경되면 그 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하고 있는데, 이 규정을 새로 선임된 사선변호인의 경우까지 확대해서 적용하거나 유추적용할 수는 없다.

결국, 형사소송법이나 그 규칙을 개정하여 명시적인 근거규정을 두지 않는 이상 현행 법규의 해석론으로는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인의 선정을 취소한 경우 항소법원은 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 의무가 없다고 보아야 한다 (대법원 2018. 11. 22.자 2015도10651 전원합의체 결정).

또한, 이른바 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 기록을 송부받은 항소법원은 지체 없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바(형사소송규칙 제156조의2 ), 변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 필요적 변호사건에서 법원이 정당한 이유 없이 국선변호인을 선정하지 않고 있는 사이에 피고인 스스로 변호인을 선임하였으나 그 때는 이미 피고인에 대한 항소이유서 제출기간이 도과해 버린 후이어서 그 변호인이 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 시간적 여유가 없는 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이므로, 그 경우에는 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성ㆍ제출할 수 있는 기회를 주어야 한다 (대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결).

아울러서, 필요적 변호사건이 아닌 사건에서 피고인에 대한 소송기록접수통지에 따른 항소이유서 제출기간이 이미 도과한 상황임에도 단지 피고인이 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구를 하여 국선변호인이 선정되게 되었다는 사정만으로 국선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여야 하고 국선변호인의 항소이유서 제출기간이 그가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 다시 계산된다고 보는 것은 형평에 맞지 아니하다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 필요적 변호사건이 아니고 형사소송법 제33조 제3항 에 의하여 국선변호인을 선정하여야 하는 경우도 아닌 사건에 있어서 피고인이 항소이유서 제출기간이 도과한 후에야 비로소 형사소송법 제33조 제2항 의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 하고 법원이 국선변호인 선정결정을 한 경우에는 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이러한 경우 설령 국선변호인에게 같은 통지를 하였다고 하더라도 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산된다고 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4114 판결).

소송기록의 접수는 상급심에서 재판을 위해 필요하고, 피고인이 소송기록 접수통지를 받은 후 일정한 기간 내에 상소이유서를 제출하도록 기회를 줌으로써 피고인의 방어권을 보장하게 된다. 따라서 피고인에게 소송기록의 접수통지를 받을 기회는 매우 중요한 의미를 갖게 된다. 형사소송법은 피고인의 방어권을 두텁게 보장하게 위하여 피고인은 물론 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 규정하고 있다. 다만 피고인과 변호인에게 소송기록 접수통지를 한 이후에 변호인이 변경된 경우 다시 소송기록접수통지를 해야 한다면 피고인이 방어권보장을 악용해 상급심에서의 소송지연을 위한 수단으로 이용될 수도 있다. 그러므로 형사송법과 대법원 판례는 소송기록의 접수통지와 관련해 소송지연의 악용이 없는 범위 내에서는 최대한 보장을 하고 있는 것이다.

위 사례는 국선변호인이 선정되고 소송기록접수통지가 이루어졌으나 이후 피고인에 대한 소송기록접수통지 전에 사선변호인이 선임된 경우 형사소송법이 정한 바에 따라 사선변호인에 대해서도 소송기록접수통지를 하여야 하고, 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하지 않은 채 판결을 선고한 경우 이러한 소송절차의 법령위반은 판결에 영향을 미친 위법사유가 된다는 새로운 법리를 판시한 것으로 형사소송법의 규정에 충실한 해석이기도 하다. 따라서 피고인이 소송기록 접수통지 전 이미 변호인을 선임하였을 경우 해당 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 함으로써 피고인의 방어권을 보장하려는 합리적인 해석이다.