대법원 판결, 홍원식 남양유업 회장, ‘계약대로 한앤컴퍼니에 주식 넘겨야’
(대법원 2024년 1월 4일 선고 2023다225580 판결)

​사례)

원고는 특정 법인 등에 대한 투자 목적으로 설립된 투자목적회사이다. 피고들: OO유업(이 사건 회사) 주식 합계 지분 52.63%(이 사건 주식) 보유자(피고1: 이 사건 회사 회장)들로, 원고 측에 이 사건 주식을 매각하기로 정하였다. 2021년 5월 11일 최초 미팅(피고1, 원고 측 운용사 대표이사 B, 양측 주선자 C 참석) 후 매매계약 협상을 시작하였고, 2021년 5월 20일 실무자급 회의에는 원고 측에서 A 법률사무소 소속 甲 변호사 등, 피고들은 A 법률사무소 소속 乙 변호사 등을 각자 선임하였고 양측 변호사들은 주식매매계약서 초안을 준비하였다. 피고1과 B는 2021년 5월 25일 최종 매매대금을 결정(주당 82만 원)하였다. 2021년 5월 27일 이 사건 주식매매계약 체결하였는 바, 계약서에 양측 A 법률사무소 변호사들 이름, 지위는 기재되어 있지 않았고, 양측 A 법률사무소 변호사들이 직접 원고ㆍ피고들 인장을 날인한 후 양측 본인이 참석하지 않은 상태에서 서명페이지를 교환하였다. 2021년 6월 ~ 2021년 7월 이 사건 주식매매계약에 따른 확인실사 등 진행하였으나 2021년 7월 20일 ~ 2021일 8월 20일 양측 추가 협의는 결렬되었다. 피고들은 2021년 9월 1일 이 사건 주식매매계약 해제를 통지하였다.

이에 원고가 피고들을 상대로 매매대금을 수령함과 동시에 주식을 양도하라는 소송을 제기하였다. 제1심은 매매계약대금 지급과 동시에 주식을 양도하라는 원고 전부승소 판결을 선고하였다. 1심 법원은 피고 측 乙 변호사 등에게 이 사건 주식매매계약에 관한 대리권이 있었다거나 실제로 대리행위를 하였다고 보기에 부족하고, 스스로 의사결정을 내린 적이 없어 피고 측의 ‘사자(使者)’로서 효과의사(특정 법률효과의 발생을 원하는 의사)를 원고에게 전달·표현하거나 이를 보조하는 사실행위를 한 것이고, 피고 측 乙 변호사 등이 대리인이 아닌 이상, 민법 제124조는 적용되지 않으므로 이 사건 주식거래 자문은 변호사법 제31조 제1항에서 금지한 ‘법률사건’에 해당하지 않는다는 것이다. 또한 피고1은 C를 통해 A 법률사무소의 쌍방자문에 동의하였거나 사후 동의한 것으로 봄이 타당하다는 것이다. 이에 대하여 피고들이 항소하였으나 원심 법원은 피고들의 항소를 기각하였고, 피고들이 대법원에 상고한 것이다.

​해설)

원고와 피고들 사이에 이 사건 주식매매계약이 체결된 사실은 다툼이 없는 것으로 보인다. 다만 피고들은 원고가 피고들 가족의 처우보장에 관해 확약하였는데도 이를 이행하지 않았다면서 이 사건 주식매매계약의 해제를 통지한 것이다. 법원의 재판 과정에서는 본질적으로는 우와 같은 조건의 충족과 관련하여 피고들의 원고에 대한 계약해제가 정당한 것인지가 주된 쟁점이었지만 그 이외에도 피고들은 ① 이 사건 주식매매계약에 관하여 A 법률사무소 소속 변호사들이 민법상 ‘대리’에 해당하는지, ‘사자’에 해당하는지, ② A 법률사무소 소속 변호사들이 이 사건 주식매매계약에 관하여 자문한 것이 변호사법상 당사자 쌍방으로부터 수임이 금지되는 ‘법률사건’에 해당하는지 여부, ③ 이 사건 주식매매계약이 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되어 무효인지 여부를 문제 삼고 있다.

​주된 쟁점에 대하여 대법원(대법원 2024년 1월 4일 선고 2023다225580 판결)은 ‘원고가 피고들 가족의 처우보장에 관해 확약하였다고 보기 부족하다고 한 원심 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처우보장에 관한 사전 합의의 성립, 이 사건 주식매매계약의 해제․ 무효․취소에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다’면서 원심법원의 판결을 그대로 받아들였다.

​대법원은 주된 쟁점 이외에 위에서 언급한 세 가지 쟁점에 대하여 판단하였는 바, 어떻게 보면 위 세 가지 쟁점이 주된 쟁점보다 더 치열한 논쟁거리가 되었다. 대법원은 ‘乙 변호사 등이 피고들을 대리하여 주식매매계약을 체결하였다고 볼 수 없어, 민법 제124조, 변호사법 제31조 제1항 쌍방대리에 해당하지 않는다’는 부분은 수긍하기 어려우나, ‘피고1이 A 법률사무소 소속 변호사들의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다’는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 한 부분은 결론을 수긍할 수 있다고 판단하여, 이 사건 주식매매계약은 유효하다는 전제에서 피고들의 상고를 모두 기각하여 원심판결(원고가 전부 승소함)을 확정하였다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다225580 판결). 아래에서는 대법원의 위 판결에 대한 판결이유를 중심으로 살펴보자.

​변호사법 제31조 제1항에서는 변호사의 수임제한에 대하여 규정하고 있다. 제1항에서는 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다. 다만, 제2호 사건의 경우 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하면서 제 1호에서 '당사자 한쪽으로부터 상의(相議)를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건', 제2호에서는 '수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건'으로 규정한다.

​민법에서는 동일한 법률 행위에 관하여 계약당사자 쌍방의 대리인이 되어 계약을 체결하는 일을 쌍방대리(雙方代理)라 하는데, 쌍방대리는 결국 대리인 1인에 의하여 법률관계가 결정됨으로써 본인의 이익을 해할 염려가 있으므로 자기계약과 더불어 원칙적으로 금지된다(민법 제124조). 쌍방대리를 금지하는 이유는 본인의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 쌍방당사자 사이에 이익의 충돌이 일어나지 않는 경우에는 쌍방대리가 허용된다. 본인이 미리 허락한 경우에는 당연히 쌍방대리가 인정되며, 그 허락은 명시적·묵시적으로도 가능하다. 본인의 승낙이 없더라도 채무의 이행은 쌍방대리로써 할 수 있다(동법 동조). 채무의 이행은 새로운 이해관계를 발생시키는 것이 아니라 기존의 이해관계를 결제하는 데에 지나지 않기 때문이다. 쌍방대리의 금지규정에 위반된 행위일지라도 그 행위는 당연무효가 아니라 무권대리행위(無權代理行爲)가 된다. 따라서 본인에 대하여 당연하게는 그 효력이 발생하지 않으나, 본인은 추인(追認)에 의하여 그 행위를 유효로 할 수 있다(민법 제133조).

​한편, 사자(使者)는 표의자의 보조자로서 우편을 전함으로써 타인의 완성된 의사표시를 전달하거나 말을 전함으로써 타인이 결정한 의사를 상대방에게 표시하는 자이다. 사자는 단순히 전달만하는 심부름의 개념으로 단순 배달, 단순 의사전달과 같은 기계적인 전달자의 역할을 말한다. 대리와 사자는 유사하여 대리에 관한 규정이 사자에도 유추적용괴지만 ​대리인은 스스로 독립한 의사표시를 하는데 대하여 사자는 본인의 기관에 불과하다는 점에서 본질적인 차이가 있다. 따라서 사자의 경우에는 쌍방대리를 금지하는 변호사법이나 민법의 규정이 적용되지 않는다.

​위 대법원판결에서 언급하고 있는 바와 같이 대리행위의 일반 법리는 이렇다. "민법상 대리는 행위자 아닌 자에게 법률행위의 효력을 귀속시키는 제도로서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에서 인정되는 것이 원칙이지만, ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은 준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 또한 ‘대리인’은 본인으로부터 위임받은 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하면서 본인에게 효력이 발생할 의사표시를 자신의 이름으로 상대방에게 행하는 자로(민법 제114조 제1항), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 발생한다(민법 제115조). 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사의 표시(현명)는 방식을 불문할 뿐만 아니라 반드시 명시적으로만 할 필요가 없이 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 현명을 하지 아니한 경우라도 그 행위를 둘러싼 여러 사정에 비추어 대리행위로서 이루어진 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 적법한 대리행위로서 효력이 인정된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등).”

위 대법원 판결은 ‘대리’와 ‘사자’의 구별기준 및 변호사 자문의 경우 위 구별기준 적용을 인정한다. 그리하여 본인에게 효력이 발생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여 상대방과의 관계에서 자신의 이름으로 법률행위를 하는 대리인과 달리 ‘사자’는 본인이 완성해둔 의사표시의 단순한 전달자에 불과하지만, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(민법 제116조 제2항), 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적 기준이나 징표가 될 수는 없고, 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 문제로서, 상대방의 합리적 시각, 즉 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지 여부를 중심으로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 더불어 행위자가 지칭한 자격ㆍ지위ㆍ역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 함. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가, 지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(변호사법 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지이다.

​또한 같은 법률사무소 소속 변호사들이 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우 원칙적으로 ‘쌍방대리’ 해당하여 수임제한 사유가 된다고 본다. 변호사가 아닌 자는 소송ㆍ비송ㆍ가사조정ㆍ심판ㆍ수사ㆍ조사 사건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상이 된다(변호사법 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미(대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결 등 참조)하고, 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행할 수 없으므로(변호사법 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외되는데, 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서 변호사 2명 이상이 사건의 수임, 처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(변호사법 제31조 제2항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다는 것이다.

그러면서 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 규정 위반 시 효과(민법 제124조 적용: 원칙적 무효, 본인 허락 시 예외적 유효) 및 본인 허락 여부의 증명책임과 판단 방법에 대하여, 변호사가 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있고, ‘본인의 허락’이 있는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장ㆍ증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다고 본다.

​결국 대법원은 피고 측 乙 변호사 등이 이 사건 주식매매계약 체결 관련 대리인이 아닌 ‘사자’에 불과하다는 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵고, 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 A 법률사무소 소속 변호사들이 한 자문이 변호사법상 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 ‘법률사건’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단 부분도 수긍하기 어려우나 이 사건 주식매매계약의 목적물이 구체적으로 확정되어 있었던 상황에서 피고1이 가장 중요한 계약 내용이자 주된 급부에 해당하는 주당 매매대금에 대한 협상·결정을 직접 하면서 주선자 C를 통해 A 법률사무소 소속 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 한 원심의 판단은 그 결론을 수긍할 수 있다고 보았다.

즉, 피고 측 ⼄변호사 등은 이 사건 주식매매계약 체결에 관해 피고들의 대리인에 해당하고, 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 A법률사무소 소속 변호사들이 한 자문행위는 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 ‘법률사건’에 해당하므로 이에 대하여는 민법 제124조가 적용되지만, 피고 1이 A법률사무소 소속 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였으므로 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 해당하여 이 사건 주식매매계약을 유효라고 본 것이다.

​변호사를 중심으로 한 개인변호사, 조합형태의 법률사무소, 법무법인 등은 법률행위를 대리하는 것이 원칙이다. 법률전문가인 변호사가 개인이 결정한 의사를 그대로 전달만 한다는 것은 오히려 예외적인 현상이다. 그럼에도 불구하고 원심은 변호사가 본인을 대리하여 계약을 체결하였음에도 불구하고 이를 단순한 사자로 보아서 쌍방대리도 가능한 것처럼 판시한 잘못이 있다. 변호사가 사자로 역할을 하였다면 오히려 예외적인 상황이므로 그에 대한 객관적이고도 명료한 사유가 요구되는데도 이를 간과한 잘못이 있다. 원심판결은 국내 대형로펌에 면죄부를 주려는 목적에서 대리인의 역할이 아니라 단순히 사자의 역할을 하였다고 봐야 한다는 원고 측의 주장을 너무 쉽게 받아들인 것이 아닌지 의문스럽다.

​비록 대법원은 피고 측 변호사의 역할이 사자가 아니라 대리인의 역할이라면서 원심의 잘못을 바로잡았지만 한편으로는 피고들의 동의가 있었다는 점에 관하여 보다 심층적인 판단이 있어야 하는 것이 아니냐는 아쉬움을 남긴다. 피고 측의 변호사가 원고를 대리하는 변호사와 같은 소속이라는 점을 알고 있었는지, 쌍방대리의 경우에는 법률적으로 그 효력과 관련하여 어떤 문제점이 있는지, 쌍방대리의 경우 변호사법이나 민법에서 원칙적으로 허용하지 않고 예외적으로 당사자의 동의나 추인이 있을 경우에 한해서 그 효력이 인정된다는 사실을 알려주었는지 등에 대한 주장과 입증을 통해서 보다 면밀하게 동의여부를 판단했어야 하는 것이다.

그럼에도 불구하고 대법원이 언급하고 있는 바와 같이 위 판결은 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별기준에 관한 법리를 처음으로 밝혔고, 변호사나 법무법인이 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되고, 이를 위반한 경우에 민법 제124조가 적용됨을 최초로 판시하였다는 점에서 그 의미를 찾을 수 있다.