이혼으로 친권자 및 양육자가 아닌 부모가 미성년 자녀의 불법행위에 대한 감독의무자로 책임을 져야하는 것일까? -대법원 2022월 4월 14일 선고. 2020다240021 판결-

사례)

가해자(당시 만 17세)가 피해자의 나체사진을 유포한다고 협박하여 피해자가 자살하였다. A는 가해자의 아버지로, 가해자가 만 2세였을 때 가해자의 어머니와 협의이혼을 하였고, 친권자 및 양육자는 가해자의 어머니로 정해졌다. 피해자의 유족인 원고들이 A(피고)를 상대로 미성년자의 감독의무 위반에 따른 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다.

원고들의 가해자 본인 및 가해자 어머니에 대한 청구는 일부 인용되었고, 이들이 상고를 하지 않아서 분리ㆍ확정되었지만, 가해자를 양육하지 않았던 A만 상고하였다. 이 경우 이혼으로 친권자 및 양육자가 아닌 부모(A)가 미성년 자녀의 불법행위에 대한 감독의무자 책임을 져야 하는 것일까?

​해설)

불법행위에 기한 손해배상 책임을 인정하기 위해서는 책임능력이 있어야 한다. 자신이 한 행위에 대하여 변별할 지능을 갖춘 경우가 책임능력이다. 책임능력 없는 미성년자[민법 제753조, 만 16세 5개월 남짓된 고등학교 2학년에 재학 중인 자는 불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있다는 판례가 있다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2745 판결)], 심신상실자(스스로 고의나 과실에 의하여 일시의 심신상태를 초래한 경우는 제외함. 민법 제754조)에 대하여는 책임무능력자로 손해배상책임을 인정하지 않는다.

다만 책임무능력자의 행위에 대하여 그 법정감독의무자, 대리감독자는 책임무능력자를 대신하여 책임을 지는 경우가 있다(민법 제755조). 결국 우리 민법은 책임무능력자에게 책임을 묻지 않는 대신 감독자에게 보충적으로 책임을 인정한 것이다. 감독자가 스스로 가해행위를 하지 않았다고 하더라도 그 감독하에 있는 책임무능력자의 가해 결과에 대하여 책임을 묻는 것이다.

다만 감독자에 대한 책임은 감독의무를 게을리하였다는 감독자 자신의 귀책사유에 대하여 인정되는 책임이다. 그러므로 감독자가 감독의무를 게을리하지 않았다는 증명을 하면 감독자의 책임을 면하게 되지만 그 증명은 사실상 불가능에 가깝기 때문에 실질적으로는 무과실책임이나 다름없다.

감독자의 책임이 인정되기 위해서는 ①책임무능력자가 위법한 가해행위로 손해를 야기했어야 한다. 가해를 한 책임무능력자에게 가해행위가 있어야 하고, 그 가해행위가 위법한 행위여야 하며, 가해행위와 손해발생 사이에 인과관계가 있어야 한다. 가해자에게 책임능력이 있는 경우는 물론 가해행위가 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙 등으로 위법성이 조각되는 경우에는 감독자에게 책임을 물을 수 없다.

​②책임을 지게 될 감독자에게 보호ㆍ감독의무가 존재해야 한다. 감독의무는 법률이나 계약, 기타 사실상의 감독관계에 의해서 발생한다. 미성년자의 경우 친권자나 미성년후견인, 피성년후견인의 성년후견인은 물론, 그리고 법정감독의무자에 갈음해서 책임무능력자를 감독하는 탁아소의 보모, 유치원과 초등학교의 교원, 정신병원 의사 등도 대리감독자로 책임을 부담하게 된다. 유치원생이나 학생들을 대상으로 한 교육활동이 유치원이나 학교에서만 이루어지는 것은 아니고, 특히 우리의 교육현실을 보면 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률에 따라 설립ㆍ운영되는 학원이나 교습소에서 학교 교육의 보충 또는 특기ㆍ적성교육을 위하여 지식ㆍ기술ㆍ예능을 교습하는 형태의 사교육이 광범위하게 이루어지고 있으며, 이러한 사교육은 학교 안에서 이루어지는 공교육 못지않은 중요한 역할을 수행하고 있는바, 공교육을 담당하는 교사 등과 마찬가지로 위와 같은 형태의 사교육을 담당하는 학원의 설립ㆍ운영자나 교습자에게도 당해 학원에서 교습을 받는 수강생을 보호ㆍ감독할 의무가 있다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다40437 판결).

③감독자가 책임무능력자에 대한 보호ㆍ감독의무를 게을리 했어야 한다. 그러므로 감독자가 감독의무를 게을리하지 않았음을 증명하면 그 책임을 면하게 된다(민법 제755조 제1항 단서). 책임무능력자에 대한 감독의무자의 배상책임의 요건인 과실은 피감독자에 대한 일반적 감독 및 교육을 게을리한 과실로서 추정되므로 감독의무자가 그 감독을 게을리하지 않았다는 것을 증명하지 않는 한 배상책임을 면할 수 없다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카474 판결). 책임무능력자에 대한 주의의무를 다했다는 것이 사실상 입증하기 어려우므로 무과실책임과 다름 없게 된다.

​감독자의 책임요건과 관련해서 부모가 이혼하여 친권행사자 및 양육자가 아닌 부모가 미성년 자녀의 불법행위에 대한 감독의무자책임을 지는 지 여부가 문제 된다. 이 경우에는 가해행위 당시 친권행사자 및 양육자가 아니어서 보호ㆍ감독의무가 존재한다고 보기도 어렵거나, 보호ㆍ감독의무를 게을리 했다고 보기 어렵지 않느냐는 의문이 제기되기 때문이다.

최근 우리 대법원은, “이혼으로 인하여 부모 중 1명이 친권행사자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모(이하 ‘비양육친’)는 미성년자의 부모라는 사정만으로 미성년 자녀에 대하여 (일반적인) 감독의무를 부담한다고 볼 수 없다. 다만 ①비양육친이 자녀에 대하여 현실적ㆍ실질적으로 일반적이고 일상적인지도, 조언을 함으로써 공동 양육자에 준하여 자녀를 보호ㆍ감독을 하고 있었거나, ②자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 직접 지도, 조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 취하지 않은 경우 등과 같이 비양육친의 감독의무위반을 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 비양육친도 손해배상책임을 부담할 수 있다(대법원 2022. 4. 14.선고 2020다240021 판결)”고 본다.

위 대법원 판결은, 비양육친은 원칙적으로 미성년 자녀의 불법행위에 대한 감독의무자책임을 지지 않고, 비양육친이 실질적으로 일반적, 일상적인 지도와 조언을 하여 왔다거나 미성년의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 감독의무자책임을 진다는 점을 최초로 설시한 것이다.

​책임능력 있는 미성년자의 경우에는 부모에게 감독자의 책임을 물을 수 없다. 그런데 가해행위를 한 미성년자에게 경제적 능력이 없는 경우 피해자의 보호가 문제된다. 이 경우 우리 대법원은 ‘책임능력 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해가 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있는 경우 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상의무가 있으므로 사고 당시 18세 남짓한 미성년자가 운전면허가 없음에도 가끔 숙부 소유의 화물차를 운전한 경우, 부모로서는 미성년의 아들이 무면허운전을 하지 못하도록 보호감독하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리하여 화물차를 운전하도록 방치한 과실이 있고, 부모의 보호감독상의 과실이 사고 발생의 원인이 되었으므로, 부모들이 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다15374 판결)’고 판단하였다. 이 경우의 책임은 일반 불법행위 책임이므로 감독자인 미성년 부모에게 귀책사유가 있다는 입증책임은 피해자가 부담하게 된다.