[로리더] 건강기능식품의 기능성을 알리는 광고를 사전에 심의하는 ‘건강기능식품에 관한 법률’(건강기능식품법) 조항은 헌법에 어긋난다는 결정이 나왔다.

지난 6월 28일 헌법재판소는 건강기능식품 판매업자가 “사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 조항은 위헌”이라며 낸 위헌제청 사건에서 재판관 8(위헌) : 1(합헌)의 의견으로 위헌 결정을 내렸다.

헌재는 “현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다”며 “건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대해 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 사전검열 금지 대상도 된다”고 밝혔다.

이어 “광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하며, 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입해 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 봐야 한다”고 말했다.

건강기능식품법상 기능성 광고의 심의주체는 행정기관인 식약처장이며, 심의기관의 장이 위원을 위촉하려면 식약처장의 승인을 받아야 하고, 식약처장이 일정한 경우 해당 위원을 해촉할 수도 있다

헌재는 “건강기능식품 표시ㆍ광고 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있으므로, 식약처장은 심의기준 등의 제정 및 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 정하거나 변경함으로써 심의기관인 한국건강기능식품협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있다”고 지적했다.

이어 “실제로 식약처장이 심의기준을 제정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점, 심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 위 심의기준에 맞지 않는다고 판단하는 경우 식약처장에게 보고해야 하고 보고를 받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있으며, 심의기관은 특별한 사유가 없으면 이를 따라야 하는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고해야 한다”고 덧붙였다.

헌재는 그러면서 “이에 비추어 볼 때 건강기능식품 광고 심의업무가 행정기관으로부터 독립적, 자율적으로 운영되고 있다고 보기 어렵다”며 “따라서 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의해 행해진다고 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다”고 판시했다.

따라서 헌재는 “종래 이와 견해를 달리해 건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차를 규정한 구 건강기능식품법 관련조항이 헌법상 사전검열금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 헌법재판소 결정(2010년 7월 29일 2006헌바75)은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다”고 설명했다.

◆ 조용호 재판관 합헌 반대의견

조용호 재판관은 반대의견을 제시했다. 먼저 “건강기능식품의 기능성 광고와 같이 규제 필요성이 큰 표현에 대해 국민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위해, 사전심의절차를 법률로 규정했다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 봐야 한다”고 말했다.

조 재판관은 “건강기능식품의 기능성에 대한 잘못된 광고로 인해 소비자가 입을 수 있는 신체ㆍ건강상의 피해는 크고 광범위하며, 사후 제재로는 이미 발생한 신체ㆍ건강상의 피해를 온전히 회복하기 어렵다”며 “판매 완료돼 소비까지 돼버린 건강기능식품의 수거 등도 어려운 점까지 고려하면 사후적인 제재는 실효성 있는 대안으로 보기 어렵고, 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내에 있다”고 밝혔다.

조용호 재판관은 “건강기능식품의 기능성 광고에 대한 사전심의를 통해 달성하려는 공익은 잘못된 광고를 사전에 차단해 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 것으로 중요성이 크고, 심의신청절차가 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않은 점, 사전심의결과에 이의가 있는 경우 재심의를 신청해 다툴 수 있는 제도가 마련돼 있는 점 등을 고려하면 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 작다고 할 수 없으므로 법익 균형성에도 반하지 않으며, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다”고 판단했다.

한편, 헌법재판소는 2010년 7월 29일 이 사건 심판대상과 실질적으로 동일한 내용을 규정했던 건강기능식품법 조항에 대해 합헌 결정(2006헌바75)을 내린 바 있다.

[로리더 신종철 기자 sky@lawleader.co.kr]