[로리더] 한국형사정책연구원 선임연구위원 윤해성 박사는 7월 28일 명예훼손죄의 개정 방향으로 “친고죄로 하고, 헌법상 표현의 자유와 알권리를 보장하기 위해서는 사실적시행위는 범죄구성요건 요소로 규정하지 말아야 한다”고 제시했다.

대한변호사협회(협회장 이찬희), 판사 출신 이수진 더불어민주당 국회의원(동작을), 사단법인 오픈넷(이사장 황성기 한양대 법학전문대학원 교수)은 이날 오전 9시 40분 국회의원회관 제9간담회실에서 ‘프라이버시와 표현의 자유의 균형적 보호를 위한 사실적시 명예훼손죄의 개정방향’에 대한 토론회를 개최했다.

토론자로 나선 윤해성 박사는 “우리는 어려서부터 ‘거짓말을 하지 마라, 바른 말을 하라’고 교육을 받아왔다. 그리고 헌법에서도 기본권으로 표현의 자유와 알권리를 보장하고 있다”며 “그런데 형법에서는 사실을 적시하면 처벌하고 있다. 굉장한 모순이다. 그러면 우리가 어려서부터 교육을 잘못 받은 것이다. 사실을 말하면 안 되니까”라고 말문을 열었다.

윤해성 박사는 “사실적시 명예훼손죄 규정을 보면 헌법에서는 표현의 자유를 보호하고 있는데, 형법에서는 사실을 말하지 말라고 한다. 더 웃긴 것은 아무리 교과서를 찾아봐도, 명예훼손죄 규정은 추상적인 개념”이라며 “그러면 형벌권이 (손해배상 민법의 개입시기 보다) 앞당겨 지고, 수사기관이 초창기에 개입해 버린다. 그러면 표현의 자유를 엄청나게 위축되는 효과를 낳게 된다”고 지적했다.

윤 박사는 “이런 점에 비춰 볼 때 사실적시 명예훼손죄 규정은 형법보다는 민법에서 다루는 것이 타당하며, 최후수단성을 고려해 볼 때 형법에서는 불법적인 행위태양인 허위사실을 적시했을 경우에 투입하는 것이 바람직하다”는 의견을 냈다.

윤해성 박사는 “더군다나 명예훼손죄는 반의사불벌죄다. 그럼 수사기관뿐만 아니라 시민단체 등 누구나 고소ㆍ고발이 가능하다. 우리 형법의 규정 자체는 ‘표현의 자유’보다 ‘명예’로 치우쳐 있는 구조다”라며 “더군다나 전파가능성(공연성)을 인정하고 있기 때문에 판사에게만 얘기해도 퍼지면 명예가 훼손된다”고 말했다.

현재 형법 제307조, 제309조와 정보통신망법 제70조의 명예훼손죄는 반의사불벌죄로 규정돼 있다. 반의사불벌죄는 피해자의 고소가 없더라도 수사기관이 수사에 착수 할 수 있다는 점에서, 친고죄보다 형벌권의 발동 시기를 앞당겨 위축효과를 불러올 수 있어 친고죄로 개정해야 한다는 목소리가 커지고 있다.

그리고 윤해성 박사는 “사실적시 명예훼손과 관련해 판례를 보면 비방할 목적과 공익성이 비양립적 입장이다. 이분법적인 시각”이라며 “판사들은 공익성이 인정되면 비방할 목적을 부정하고, 비방할 목적이 인정되면 공익성이 부정되는 굉장히 애매한 판례”라고 지적했다.

윤 박사에 따르면 비방할 목적과 공공의 이익(공익성)은 상반된 관계에 있다는 것이다. 따라서 공공의 이익에 관한 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적이 부인된다는 것이고, 비방할 목적이 인정 되면 공익성이 부정된다는 논리인데 이러한 비양립적인 이분법적인 관점은 결코 이 해하기 어렵다고 했다.

윤해성 박사는 “공연성과 공익성의 판단 기준이 굉장히 모호하다”며 “이런 상태에서 명예부분에 치우치는 입장이기 때문에 우리나라 형법은 굉장히 괴상하고도 애매한 그런 기이한 구조를 보이고 있다”고 비판했다.

윤 박사는 “대법원의 설시만으로 공익성과 비방할 목적이 가지고 있는 불명확성이 해소된다고 보기 어렵다”며 “이러한 이유로 인해 ‘비방할 목적’이 있는지 여부에 대한 판단을 전적으로 법관의 주관적인 판단에 의존하게 된다는 문제점이 발생한다”고 지적했다.

윤해성 박사는 “독일의 경우 사실을 적시했을 경우 책임을 묻지 않는다. 범죄구성요건이 성립되지 않는다. 독일은 사실을 적시한 행위를 중립적으로 보기 때문에 아예 범죄구성요건 자체가 없다”며 “다만 허위사실을 얘기했을 경우에 형법이 개입하지만 사실임을 입증하면 무죄가 된다”고 전했다.

윤 박사에 따르면 미국의 경우, 명예훼손은 대부분 민사적인 방법에 의해 해결되고 있고 일부 주는 명예훼손에 관한 형사처벌 규정을 두고 있지만 실제 적용되는 예는 거의 없으며, 실제로 적용되는 사례에서도 허위사실에 대해서만 명예훼손책임이 인정되고 진실한 사실은 면책되거나 징역형이 존재하지 않는다고 한다.

윤해성 박사는 “일본은 사실적시 명예훼손죄 규정이 있다. 우리 보다 처벌규정이 높다. 왜 그런가 봤더니, 일본은 위법성조각사유에 있어서 우리나라와 정반대다. 친고죄로 규정하고 있고, 표현의 자유를 보장하기 위해서 고소를 하기 전까지는 공공의 이해로 본다”며 “고소가 되면 공익성을 판단한다. 표현의 자유를 보호하기 위해서 공익성을 굉장히 폭넓게 보장하고 있다”고 설명했다.

윤 박사에 따르면 일본은 형법상 명예훼손죄를 친고죄로 규정해 공소가 제기 전에는 공공의 이해로 봐 범죄의 성립이 부정되나, 고소가 있어 공소가 제기된 경우에 비로소 공공성과 사실여부를 판단해 진실이면 처벌하지 않는 구조라는 것이다.

윤해성 박사는 “우리나라는 반대로 ‘사실’을 먼저 본다. 이게 엄청난 차이다. 사실을 전제로 하면 수사기관이 개입할 우려가 굉장히 크다. 그만큼 ‘공익성’을 먼저 보는 게 아니라, ‘사실’을 먼저 보기 때문에 수사기관이 개입하고 형벌권이 개입할 우려가 있기 때문에 표현의 자유가 크게 위축된다”고 지적했다.

윤 박사는 토론회 자료집에서 “우리나라는 (수사기관의) 진실한 사실을 전제로 (법원이) 공익성 증명여부를 판단하므로 오히려 표현의 자유가 제한되는 기인한 법 형태를 가지고 있다”고 짚었다.

또 “명예훼손죄의 개정방향은, 헌법상 표현의 자유와 알권리를 보장하기 위해서는 사실의 적시행위는 범죄구성요건 요소로 규정하지 말아야 한다”며 “불법성이 없는 진실한 사실을 적시하는 경우에도 불구하고 반의사불벌죄로 규정하는 것은, 헌법상 보장하고 있는 표현의 자유와 국민의 알권리에 정면으로 배치되는 입법”이라고 평가했다.

윤 박사는 “문제는 판례상 공익성의 범위가 포괄적이라는 점, 아울러 공연성(전파가능성) 역시 포괄적이고 모호하다는 점, 비방할 목적이 인정(부정)되면 공익성이 부정(인정)되는 비양립론적인 이분법적인 시각을 가지고 있다는 점 등을 고려해 본다면 법적 예견가능성을 담보할 수 있는 판단기준은 더욱 더 애매해진다”고 봤다.

윤해성 박사는 끝으로 “이런 문제점을 해결하기 위해 (명예훼손죄를) 친고죄로 하되, 고소가 있기 전까지는 공공의 이해로 봐 표현의 자유를 보장하고, 고소가 있는 경우에 한해 공익성 여부를 판단한 다음 당사자가 진실한 사실임을 입증했을 경우에 위법성이 조각되는 방향으로 개정하는 것이 표현의 자유를 보장하는 방안”이라고 제시했다.

이날 토론회에서 이수진 국회의원이 개회사를 하고, 이찬희 변협회장과 국회 여성가족위원회 위원장인 정춘숙 의원이 축사를 했다.

오픈넷 이사장인 황성기 한양대 로스쿨 교수가 토론회 사회를 진행했으며, 오픈넷 손지원 변호사가 주제발표를 했다.

토론자로는 김한규 변호사(전 서울지방변호사회장), 윤해성 한국형사정책연구원 선임연구위원, 장철준 단국대 법과대학 교수, 정성민 판사(사법정책연구원 기획연구위원)가 참여했다.

한편, 토론회 자리에 대한변협 사무총장 왕미양 변호사, 대한변협 대변인 이충윤 변호사 등이 참석해 관심을 나타냈다.

[로리더 신종철 기자 sky@lawleader.co.kr]