정형근 로스쿨 교수 “대법원, 변호사 성공보수 약정 무효 판결 폐지 돼야”

[로리더 신종철 기자] 정형근 경희대 법학전문대학원 교수는 대법관 전원이 참여하는 대법원 전원합의체에서 형사사건 성공보수 약정에 대해 무효라고 판단하면서 대법관 1명도 반대의견 없이 전원일치 의견으로 판결한 것에 의문을 품었다.

정 교수는 “대법관은 퇴임하면 로펌에 가서 전관예우를 받으며 형사사건 보수금으로 천문학적인 축재를 할 수 있는 기회를 가지고 있는 분들이기 때문에, 성공보수약정을 무효로 하자는 주장에 반대의견을 낼 충분한 이유가 있었다”며 그럼에도 대법원장과 대법관 12명 중 단 1명도 반대의견이 없었음에 의구심을 나타냈다.

더욱이 “공개변론 등 공론화 과정도 없이 성급하게 판결해 뜬금없는 판결”이라고 비판한 정 교수는 “바람직한 방향은 이런 형사 성공보수 약정 무효 판결 자체는 머지않아 폐지되기를 기대한다”고 말했다.

서울지방변호사회는 이날 오후 2시 서울 서초동 변호사회관 5층 정의실에서 ‘형사 성공보수의 일률적 무효화에 따른 문제와 바람직한 대한에 관한 심포지엄’을 개최했다.

좌측부터 서울변호사회 이용우 인권이사, 김시목 법제이사, 조태진 변호사, 최두영 변호사, 김득환 서울변회 법제위원장, 이찬희 대한변호사협회장, 박종우 서울지방변호사회장, 정형근 경희대 법학전문대학원 교수, 정상현 성균관대 법학전문대학원 교수, 강한 법률신문 기자

먼저 대법원 전원합의체(재판장 양승태 대법원장, 주심 권순일 대법관)는 2015년 7월 23일 대법관 전원일치로 형사사건 성공보수약정에 대해 무효 판결을 내렸다.

대법원은 “형사사건에 관해 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사ㆍ재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다”고 판단했다.

대법원은 “변호사가 사건의 성질과 난이도나 변론활동에 들인 시간ㆍ노력ㆍ비용에 상응해 합당한 보수를 지급받는 것은 너무나 당연한 일”이라면서도 “하지만 성공보수약정이 따로 없더라도 변호사는 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호하고 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하는 것”이라며 “따라서 변호사가 형사절차에서 변호인으로서 마땅히 해야 할 변론활동을 놓고 특정한 결과와 연계시켜 성공보수를 요구하는 것은 타당성을 인정하기 어렵다”고 밝혔다.

또한 “형사사건에서 성공보수약정은, 의뢰인은 주로 인신구속이나 형벌이라는 매우 급박하고 중대한 불이익을 눈앞에 두고 있는 시기에 약정을 맺는 경우가 많다”며 “법률지식이 부족하고 소송절차에 대한 경험과 정보도 없는 의뢰인은 당장 눈앞의 곤경을 면하기 위해 자신의 처지에 비춰 과다한 성공보수를 약속할 수밖에 없는 상황에 처할 수 있다”고 봤다.

심포지엄 발제자로 나온 정형근 교수는 사법연수원 24기를 수료하고 변호사로 10년 활동하다가 경희대 법과대학 교수로 옮겨 법과대학장과 경희대 법학전문대학원(로스쿨, 법전원) 원장을 역임했다.

정형근 교수는 “대법원 전원합의체 판결인데, 저는 의문스러운 것이 이게 정말로 민법 제103조 위반의 무효인 법률행위라고 한다면 어떻게 아무런 법률적 저항 없이 해방 이후 70여년 동안 유지돼 왔던 것인지”라고 의문을 나타냈다.

정 교수는 “그리고 대한민국에 대법관들 말고도 수천명의 판사들이 있는데, 이런 보수약정과 관련된 약정금 청구에 관한 소송이 수백 건 계류되고 판결이 났다. 그런데 하급심의 어느 단독판사, 재판부에서도 형사사건 성공보수 약정이 무효라는 판결을 본적이 없다”며 “그래서 갑자기 이 판결(대법원의 형사 성공보수 약정 무효)이 나왔을 때 우리는 뜬금없다고 표현했던 것”이라고 비판했다.

그는 “대법원 판결이 공론화 과정도 없이 성급하게 나왔다”고 지적했다.

해방 이후 70여년 동안 법률의 근거가 없이도 변호사의 보수의 일종으로 정착돼온 형사사건 성공보수약정을 금지시키려면, 대법원은 공개변론을 여는 등의 공론화 과정을 거쳐야 함에도 어느 날 갑자기 전혀 예기치 못한 판결을 했다는 것이다.

정형근 교수는 “때문에 대법원 판결다운 권위가 훼손되고, 법리의 전개에도 문제점이 많다는 비판을 초래했다”며 “그 결과 대한변호사협회는 대법원장 양승태 사법부 시절 법원행정처가 상고법원에 반대하던 대한변협을 압박하기 위해 형사사건 성공보수약정이 무효라는 결론을 미리 내놓고 판결을 기획하려 한 정황이 드러났다는 비난 성명서가 나오기도 했다”고 밝혔다.

정 교수는 대법원 판결의 규범성에 대해서도 의문을 제기했다. 그는 “제가 이 판결을 보면서 지금 변호사업계에서 형사사건 보수약정 착수금 등 약정의 형태가 변했느냐?, 앞으로 변할 수 있느냐?, 착수금만 받고 성공보수는 안 받느냐?”라고 반문하며 “절대 그렇지 않다”고 단언했다.

정형근 교수는 “대법원 전원합의체 판결이면, 단 1명의 대법관이라도 반대의견이 있을 수 있다. (대법관 4인의 별개의견만 있다) 그리고 대법관은 퇴임하면 일정한 취업제한 기간을 지난 다음에는 로펌에 가서 (전관예우를 받으며) 형사사건 보수금으로 천문학적인 축재를 할 수 있는 기회를 가지고 있는 분들이기 때문에, 성공보수약정을 무효로 하자는 주장에 반대의견을 낼 충분한 이유가 있다”고 말했다.

정 교수는 “그럼에도 대법관 전원일치 의견으로 무효판결을 한 것은, 양승태 대법원장 시스템 하에서 대법관들이 과연 자유롭게 토론하고 의견을 개진하는 분위기 속에서 다른 (전원합의체) 판결과 똑같이 나온 것인가? 그런 의구심도 하게 된다”고 짚었다.

그는 “그래서 판결이 순수하게 법리적으로만 접근될 수 있는 영역도 아니라고 본다”고 덧붙였다.

좌측부터 최두영 변호사, 정형근 경희대 법학전문대학원 교수, 좌장 김득환 변호사

정형근 교수는 “대법원 판결은 종래에 이루어졌던 성공보수약정은 민법 제103조에 의해 무효라고 단정하기는 어렵다고 하여 완전한 소급효는 부정하고, 이 판결 이후에 있을 성공보수약정부터 무효라고 하여 판례변경의 장래효만을 인정한 특징이 있다”며 “이 때문에 대법원이 입법으로 규율해야 할 사항을 판결로 새로운 입법을 했다는 비판도 있다”고 지적했다.

정 교수는 “그래서 대한변협을 비롯해 대법원의 형사 성공보수 약정 무효 판결에 대해 헌법소원심판을 청구했지만, 재판은 기본적으로 헌법소원심판청구의 대상이 아니기 때문에 2건 모두 각하됐다”고 말했다.

실제로 변협은 2015년 7월 헌법재판소에 성공보수약정무효에 관한 대법원 판결을 취소해 줄 것을 청구하는 헌법소원을 냈다.

정형근 교수는 “그렇다고 변호사와 의뢰인이 대법원 판결에 따라 형사사건 성공보수 약정을 하지 않아야 될 의무가 있다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 그는 “왜냐하면 수임약정은 민법상 위임계약이다. 판례에 의한다고 돼 있지 않다. 판례라는 자체가 법원조직법에서 보듯이 해당 사건에 관해서 하급심을 기속하고 있는 것이기 때문에, 재판하지 않는 일반인들, 변호사들, 의뢰인들은 이 대법원 판결 자체에 기속된다고 볼 수 없다”고 설명했다.

정 교수는 “다만 문제는 의뢰인이 약정한 성공보수를 주지 않아 변호사가 재판으로 청구했을 때, 대법원이 무효라고 판시했기에 법의 조력을 받을 수 없는 한계는 분명히 있다”고 짚었다.

그는 “그래서 변호사는 의뢰인과 의사의 합치만 되면 종전처럼 형사사건 성공보수 약정을 자유롭게 체결할 수 있는 데는 이론이 없다”고 말했다.

정형근 교수는 “그리고 대법원은 ‘변호사는 사건의 성질과 난이도나 변론활동에 들인 시간ㆍ노력ㆍ비용에 상응해 합당한 보수를 지급받는 것은 너무나도 당연하다’고 판결했다”며 “그렇기 때문에 변호사가 형사절차에서 성실한 변론활동으로 의뢰인에게 유리한 수사와 재판 결과가 나오기까지의 노력의 대가는 보수약정에 당연히 반영할 수 있다”고 밝혔다.

정 교수는 “그러므로 형사사건의 성공보수약정이 무효라 할지라도 성공에 이르기까지의 정당한 노력에 대한 대가를 약정하는 내용까지 금지되는 것은 아니다”고 강조했다.

그는 “다만 이번 판결이 끼치는 유효한 좋은 순기능적인 기능이 있다”고 했다.

변호사로 10년 활동한 정형근 교수는 “기존 변호사 보수는 착수금과 후급으로 받는 성공보수가 있다. 이 둘이 합쳐서 변호사 보수를 형성한다. 의뢰인과 수임약정 때 대부분의 변호사들은 착수금을 먼저 제시하고 나중에 성공보수라는 이름으로 해온 것이다. 성공이라는 것이 매우 부정적으로 우연한 결과에 따라서 나올까 말까하는 결과에 따라서 받을 수 있고 못 받는 그런 개념이 아니라, 전체의 변호사 보수 총액을 100으로 봤을 때 착수금을 40, 나머지 60은 분할로 재판이 끝난 뒤에 받겠다는 취지로 형성해 온 것”이라고 설명했다.

정 교수는 “그러다보니까 성공보수가 로또처럼 우연하게 ‘영장이 기각됐다’, ‘보석이 인용됐다’, ‘구속적부심이 인용됐다’, ‘무죄가 선고됐다’ 이런 것에 따른 우연한 보수로 접근하는 것은 바람직하지 않다”며 “당연히 변호사가 성실한 변론으로 노력한 대가를 보수에 반영하는 시스템을 개발하지 않았다는 그 측면을 반성하고 앞으로는 그것을 보수에 반영시키는 실무형성이 필요하다”고 봤다.

정 교수는 “형사사건의 수임료에 대한 성공보수약정은 할 수 없기 때문에 불가피하게 새로운 보수약정형식이 출현할 수밖에 없다”며 “보수약정을 함에 있어서 고려할 핵심은, 수사나 재판이 기존에 성공으로 봤던 결과가 나온 경우에 어떤 형식으로 보수약정에 반영하느냐에 있다”고 말했다.

그는 “하급심에서 분할약정을 하니까 나중에 지급받기로 한 것은 성공보수이기 때문에 효력이 없다는 판결도 나오는데, 매우 성급한 거 같다”며 “결국 대법원의 형사사건 성공보수 약정 무효 판결이 나왔다고 해서 착수금만 받는 결과적으로 수임료 자체가 인하되는 효과는 기대하기 어렵다”고 지적했다.

또 “성공보수약정의 무효판결이 선고된 지 4년이 경과하였음에도 아직까지는 변호사들에게 통용되는 약정형식이 정착돼 있지 않다”고 덧붙였다.

서울지방변호사회는 성공보수약정의 무효판결이 나온 후 ‘형사사건 표준수임계약서’의 예시안을 마련했다. 그 예시안을 살펴보면, ①순수시간제 보수약정유형, ②항목 합산제 보수약정유형, ③항목별 가산제 보수약정유형, ④보수분할약정유형을 제시하고 있다.

이러한 약정은 성공보수라는 조건부 보수약정이 아닌 투입한 시간을 산정하는 형식 또는 보수를 분할하여 지급하는 형태이다.

정형근 교수는 “만약 성공보수 약정이 행해지고 약정에 따라 변호사에게 보수가 지급된 경우에는 의뢰인은 원칙적으로 반환을 청구할 수 없다”며 “그것은 민법상 불법원인급여 관계가 발생하기 때문”이라고 말했다.

정 교수는 “구속영장 기각을 조건으로, 보석인용을 조건으로 변호사가 일정의 액수를 받는데, 기각됐다면 당연히 의뢰인에게 내줘야 한다. 그럴 경우 불법의 원인이 변호사에게만 있다고 봐서 돌려주는 것이 마땅하다”며 “이것은 변협의 실무나 징계사례와도 일치되는 견해”라고 밝혔다.

정 교수는 또 “변호사가 의뢰인에게 성공보수약정을 체결하도록 적극적으로 유도하거나, 약정한 보수금을 수령했음에도 ‘성공’이라는 조건성취가 안 된 경우에는 보수금을 반환해야 한다”며 “수사나 재판결과에서 기대한 좋은 결과가 나오지 않았을 때에는 조건성취가 안 됐기 때문에 변호사가 반환해야 한다”고 말했다.

예컨대 구속영장의 기각을 성공조건으로 하였는데 영장이 발부된 경우, 집행유예 선고를 성공조건으로 했는데 징역형이 선고된 경우 등과 같은 사례에서는 수익자인 변호사의 불법성이 훨씬 크다고 봐 성공보수금을 반환해야 한다는 것이 정 교수의 설명이다.

정형근 교수는 “성공보수약정이 무효라는 사실은 변호사만 알고 있는 건 아니다. 모든 국민이 알고 있다. 특별히 형사사건으로 법에 연루된 의뢰인은 더 정확히 안다”며 “그렇게 때문에 의뢰인 입장에서는 변호사에게 좀 더 힘을 내서 아무튼 지혜를 모아서 나의 억울함을 풀어주기 위한 인센티브를 제공하는 차원에서 또 독려하고 격려하는 차원에서도 보수약정의 필요성은 충분히 인정된다”고 봤다.

그는 “그런 가운데서 보수가 오고가고 성공이 되고, 그러면 대법원 무효 판결과 상관없이 변호사와 의뢰인이 주고받을 수 있다”고 말했다.

아울러 “변호사가 성공보수약정이 무효임에도 알고 있는 의뢰인의 적극적인 제안에 따라 성공보수약정을 체결한 후 성공조건이 성취돼 보수를 받은 경우에는 반환할 필요가 없다”고 했다.

정형근 교수는 “우려되는 것은 부당한 보수라고 해서 의뢰인이 반환 청구를 할 때 법원이 이런 사건을 심리함에 있어서 사실상 형사사건의 성공보수를 인정하지 않는 것과 같은 과도한 금액을 깎아내리는 감액시킬 수도 있지 않을까라는 우려가 있다”며 “성공보수의 적정범위 문제는 여전히 제기될 것 같다”고 말했다.

이와 함께 정형근 교수는 “형사사건의 성공보수약정을 했거나 약정한 성공보수금을 수령한 변호사를 징계 처분할 수 있는지 문제된다”며 “원칙적으로는 징계할 수 없다고 본다”고 밝혔다.

정 교수는 “왜냐하면 변호사법에는 변호사 징계사유를 이 법을 위반한 경우인데, 변호사법에는 변호사 보수에 관한 규정이 전혀 없으니까 위반할 수가 없는 것”이라고 제시했다.

그는 또 “변호사법이나 대한변협 회칙이나 지방변호사회 회칙을 위반한 경우도 형사사건 성공보수약정을 금지하고 있지 않기 때문에 징계사유가 될 수 없다”고 봤다.

정형근 교수는 “다만 품위를 손상행위에 해당되는지 여부만 검토해야 한다”며 “그래서 기존 징계사례에 비춰 보면 성공보수를 받고 성공도 하지 않았는데도 보수금을 돌려주지 않아서 제소를 당하거나, (지방변호사회) 분쟁조정위에 신청을 한다든가, (대한변호사협회에) 징계를 청구한다든가 하는 경우에 징계를 했듯이, 이런 경우는 징계처분을 할 수 있다”고 밝혔다.

변호사와 의뢰인 간에 성공보수약정을 하고 보수금까지 지급한 경우에 불법원인이 변호사에게만 있어 보수금을 반환해야 함에도 이를 거부하는 경우에는 품위훼손행위로 징계사유가 될 수 있다는 것이다.

한편, 정형근 교수는 “대법원이 성공보수약정이 무효라고 판결을 선고한 후 4년이 지난 후에도 여전히 성공보수약정은 행해지고 있는 것 같다”며 “제가 서울지방변호사회 분쟁조정위원으로 3년째 하고 있는데, 대부분 다 하고 있는 것 같다”고 전했다.

정 교수는 “대법원 판결이 사회적 공감대를 형성하지 않고 지나치게 관념적이면서 부정적인 시각에서 비롯된 일방적인 판단 때문에 나온 것이어서 현실에서 정착되지 못하고 있다”고 지적했다.

그는 “대법원 판결의 의의를 굳이 찾자면 기존에 당연히 받아야 하는 보수를 성공보수라는 명칭으로 약정함으로써 성공이라는 조건의 성취가 마치 우연 내지 요행의 결과처럼 여겨졌던 것을 시정하는 계기가 된 점은 긍정적인 변화”라고 봤다.

정형근 교수는 그러면서 “바람직한 방향은 이런 판결 자체는 머지않아 폐지되기를 기대하고 있다”며 “그리고 다른 사건처럼 기존 법원에서 인정해 왔던 과다 보수 문제의 법리인 신의칙이나 형평의 원칙에 따라서 처리하는 것이 법적 안정성이라든가 거래관념, 사적자치의 존중에도 부합된다”며 마무리했다.