[로리더] 민변 박한희 변호사는 15일 “정원제 선발시험으로 운영되는 변호사시험을 자격시험화로 변경하고, 또한 응시기회를 제한하는 ‘오탈제’ 규정인 변호사시험법 제7조를 완전히 삭제하고 소급적용해 기존 응시금지자들도 다시 응시할 수 있도록 해야 한다”고 주장했다.

이날 국회의원회관 제8간담회실에서 열린 ‘로스쿨 도입 취지 구현을 위한 변호사시험 개선방안 모색’ 토론회에서 참여해서다.

이 토론회는 경제정의실천시민연합(경실련), 민주사회를 위한 변호사모임(민변), 이상민 더불어민주당 국회의원이 공동 주최했다. 이상민 의원은 국회 사법개혁특별위원회(사개특위) 위원장으로 활동하고 있다.

전통의 법조인 선발방식이었던 사법시험이 폐지돼, 현재는 법학전문대학원(로스쿨)을 졸업하고 변호사시험(변시)에 합격해야 법조인의 길을 걸을 수 있다. 로스쿨은 2009년 도입됐다.

변호사시험 6회 출신 박한희 변호사는 “지난 6월 27일 법학전문대학원 졸업자 중 변호사시험 응시기간, 횟수 제한으로 더 이상 변호사시험을 볼 수 없게 된 응시금지자 이른바 오탈자라 불리는 사람들이 역대 최고인 237명이라는 기사가 보도됐다. 이렇게 누적된 법학전문대학원 1~4기 졸업생 중 응시금지자 숫자는 총 678명으로 전체 1~4기 입학생 중 8.18%에 달한다”고 밝혔다.

박 변호사는 “이에 대해 법무부는 장기적으로 응시금지자의 숫자가 270~370명 수준으로 수렴할 것이라 했는데, 그 말대로라면 전체 졸업생 중 응시금지자의 숫자는 입학정원 대비 10% 이상이 될 수 있다는 것”이라고 말했다.

그러면서 “이건 누가 봐도 이상한 제도다. 법학전문대학원은 시험이 아닌 교육을 통한 법조인 선발을 목표로 도입된 제도이다. 그런데 교육과정에서 이탈하는 것은 있을 수 있지만, 이미 로스쿨 정규적인 교육과정을 마친 사람들의 10% 이상이 더 이상 평생 변호사가 될 수 없게 만드는 현상은 아무리 봐도 이상하다”고 의문을 제기했다.

박한희 변호사는 “이러한 현상은 변호사시험을 당초 설계된 것과 다르게 운영되고 있는 ‘정원제 선발시험’처럼 운영되고 있는 원인이 크다”며 “따라서 응시금지자의 문제를 해결하기 위해서는 변호사시험 전반적인 제도개선이 필요하다”고 주장했다.

변호사시험법 제7조, 이른바 응시제한제도는 법학전문대학원 졸업자(또는 졸업예정자)가 5년 내 5회만 변호사시험을 응시할 수 있도록 제한하는 제도이다. 다만, 예외조항으로 병역법 또는 군인사법에 따른 병역의무를 이행하는 경우 5년이라는 삽입되지 않도록 하고 있다.

이 조항에 대해 박 변호사는 “따라서 로스쿨 졸업 후 5년이 지난 사람은 더 이상 변호사시험을 볼 수 없다”고 정리했다.

박한희 변호사는 “심지어 헌법재판소의 판례에 따르면 5년 내 5회 응시금지 조항은 법학전문대학원을 재입학한다 하더라도 응시는 불가능하다”며 “로스쿨(A)에서 5회 탈락한 사람이 다른 로스쿨(B)에 재입학해도 변호사시험 응시가 불가능하다고 못을 박고 있다. 즉 대한민국에서는 평생 동안 변호사가 될 수 없다는 것”이라고 지적했다.

변호사시험법 제정이유에 따르면 응시기간, 횟수의 제한을 둔 이유는 ‘무제한 응시로 발생하는 국가인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지’하기 위함이다.

박 변호사는 “그런데 중요한 것은 응시제한은 변호사시험이 자격시험으로 운영된다는 것을 전제로 도입됐다는 점”이라며 실제로 제18대 국회 법제사법위원회 제282회 6차 회의록에 따르면 이주영 소위원장의 발언을 제시했다.

당시 이주영 소위원장은 “사법시험하고 달리 변호사시험은 로스쿨 출신자들만 응시하도록 돼 있기 때문에 합격률이 상당히 높을 것으로 설계가 돼 있다. 적어도 80% 전후로 합격할 것으로 예상해서 만든 제도이기 때문에 너무 장기간 시험에 응시하게끔 하면 아주 나이가 많아서까지 여기에 매달려 가지고 충분한 자질을 가진 사람이 다른 데로 빨리 옮겨갈 수 있는데도 불구하고 매여져 있는 경우들이 있을 수 있기 때문에 이것을 고심해 합리적으로 기간을 5년 5회로 정한 것”이라고 말했다.

박 변호사는 “실제로 변호사시험이 합격률 80% 이상의 자격시험으로 운영됐다면 응시횟수의 제한은 어느 정도 합리적일 수는 있다. 이 경우 5회 연속 변호사시험에 불합격할 확률은 산술적으로는 0.03%로 매우 낮은 확률로 소수의 응시금지자만이 발생했을 것이기 때문”이라고 말했다.

박 변호사는 “그러나 문제는 변호사시험 합격 배출 인원이 통제되기 시작하면서 합격률이 낮아지고 그래서 누군가는 떨어질 수밖에 없는 시험이 도입돼 결국에는 매해 입학자 대비 10%에 달하는 100명이 넘는 응시금지자가 발생하고 있다”고 지적했다.

그는 자격시험의 취지가 몰각된 채 변호사시험이 정원제 선발시험처럼 운영되면서 합격률이 점차 낮아지기 시작했다고 봤다.

박한희 변호사는 “로스쿨 1기(2009년)부터 4기(2012년)까지 입학자 중에 응시금지자는 150~200명 정도 발생하고 있고, 그 비율은 정원의 8~10% 정도다. 이런 비율은 더 높아질 수 있다”며 “로스쿨 1~4기 중에 아직 졸업하지 않은 사람들도 있기 때문에, 졸업유예 했거나 소위 5년 내 5회 제한이 되지 않은 사람들이 있기 때문에 이런 사람들이 걸리면 더 늘어날 수 있다”고 말했다.

박 변호사는 “어쨌든 이런 상황들은 로스쿨 도입 취지와 완전히 다른 상황이다. 그렇다면 정부와 국회는 당연히 달라진 상황에 맞게 대책을 세워야 하는데 10년 넘게 아무도 이걸 건드리지 않고 있다”고 비판했다.

박한희 변호사는 “최근에 임신ㆍ출산을 예외 사유로 두어야 한다는 이재정 의원의 변호사시험법 개정안이 대표 발의됐는데, 이것도 출산만을 예외로 해야 한다는 이해하기 어렵다”고 지적했다.

이재정 의원의 개정안은 “여성이 임신이나 출산을 한 경우도 여성의 출산 및 모성보호를 위해 병역의무의 이행과 같이 응시기회 제한의 예외를 인정할 필요가 있다”며 “따라서 법학전문대학원 석사학위 취득 후 임신이나 출산으로 시험에 응시하지 못한 경우 기간이 도과한 이후라도 1회에 한하여 시험에 응시할 수 있도록 하려는 것”이라고 밝혔다.

하지만 박 변호사는 “(로스쿨을 졸업하고) 5년째 임신을 하고 6년째 출산을 하면 결국은 6년째라 할 수 있는 게 돼, 5년 제한을 회피하는 방식이 되는 게 아니냐”며 “잘 이해가 안 된다”고 말했다.

그러면서 “그렇게 정부와 국회가 손을 놓고 (로스쿨) 10년이 지나는 동안 그로 인한 피해는 응시금지자 또는 로스쿨 학생들 개인의 몫이 됐다”며 “임신과 출산, 아이의 희귀병 치료, 본인의 암 투병, 가족을 돌봐야 해서 등 여러 가지 사정으로 응시금지자가 된 사람들이 있음에도, 이것 자체가 일종의 낙인과 편견이 되고 있고 있다”고 짚었다.

박한희 변호사는 “변호사시험법 제7조 입법 자체가 어떤 정당성이 있는지 의문”이라고 주장했다.

박 변호사는 “정부와 국회가 변호사시험법을 제정하면서 제7조와 같이 응시제한을 규정한 이유는 ①무제한 응시를 함으로써 국가인력의 낭비 방지 ②합격률 저하 방지 ③법학전문대학원의 교육효과 소멸 방지, 이렇게 3가지 이유에서이다”라면서 “그리고 헌법재판소 역시 2016년 제7조에 대한 합헌 결정을 내리면서 응시제한 목적은 그대로 인정한 바 있다”고 설명했다.

그는 “그런데 무제한의 응시로 인한 국가인력낭비가 과연 기본권 제한의 목적이 될 수 있는지 자체가 의문이 든다”고 의문을 제기했다.

박한희 변호사는 “낭비라는 표현이 낭인이라고 하는데, 이 사람들이 낭비된 삶이고 뭔가 잘못 살았다는 얘기를 하는 것인데, 국가가 법률이라는 (로스쿨) 제도를 통해서 이 사람들은 낭비된 삶이니까 다른 일을 하는 게 바람직하다? ‘(변시 공부) 이런 걸 더 이상 하면 안 된다’는 게 과연 기본권 제한의 목적이 될 수 있을 것인가”라고 반문했다.

박 변호사는 “새마을운동 시대도 아닌데, 그럼 이 사람들이 변호사시험 공부를 더 이상 안 하고 취업을 하고 공무원시험을 보고 하면 올바른 국가인력을 사용하는 것인가”라고 따져 물으며 “그럼 이 사람들의 삶은 무엇인가. 국가발전을 위해서 사용되는 인력인가. 헌법에 따라 개인이 존엄한 존재로서 존중받아야 되는 개인의 삶인가. 이런 문제들이 발생한다. 그래서 이런 낭비 표현 자체가 굉장히 문제가 있다”고 지적했다.

그는 “한편으로 과거 사법시험 시절 수많은 사람들이 장기간의 수험생활로 본인들 역시 고통 받은 것은 사실”이라며 “사법시험에 수만 명의 많은 사람들이 응시했던 이유는 3%라는 낮은 합격률도 있지만, 법조인 특권계급이 있기 때문에 사법시험을 통과하면 소위 사다리로 올라가 하나의 특권계급을 누릴 수 있었던 사회 구조 속에 있었던 것”이라고 말했다.

그러면서 “여전히 변호사를 소수의 인원만 통과시켜서 특권계급을 높여주고, 그렇기 때문에 응시제한을 둠으로써 고통을 받을 수 있게 하는 것은 근본적인 해결책이 되지 못하는 것 같다”며 “소수의 법조인만이 시험을 통해 선발되고 이들이 마치 사회적 특권계급처럼 인식되고 지위를 누렸던 것에 원인이 있다”고 지적했다.

박한희 변호사는 “(변시) 합격률이 저하되는 원인은 합격자 배출이 통제되는 변호사시험이 정원제 선발시험으로 운영되기 때문이다. 그럼으로써 합격률이 저하된다”며 “합격률 저하를 방지하고 싶으면 자격시험화 하면 된다. 이걸 누군가에게 응시제한을 함으로써 할 문제는 아니다”고 진단했다.

또한 “교육효과 소멸이라는 것은 그 자체가 무엇을 의미하는지조차 모호한 개념이다. 법학전문대학원의 교육효과가 4년까지는 존속되다 5년이 되면 왜 소멸하는 것인지, 5년이라는 기간은 대체 무슨 근거로 설정된 것인지에 대해서는 근거를 찾기 어렵다”고 말했다.

그는 “병역근무기간에는 기간 제한의 예외가 인정돼 로스쿨 졸업 후 7년, 8년 후까지도 변호사시험을 볼 수 있는데 그 경우는 교육효과 소멸의 예외가 인정된다고 보는 것도 무리가 있다”며 “따라서 교육효과 소멸 방지라는 이유 역시 응시제한의 정당한 사유가 될 수 없다”고 반대했다.

박한희 변호사는 “예외를 두지 않는 절대적 응시금지의 문제”도 지적했다.

박 변호사는 “현재 변호사시험법 제7조는 병역의무 이행을 제외하고는 어떠한 예외도 인정하지 않고 있다. 임신ㆍ출산을 해도, 갑작스런 사고를 당해도, 친지를 부양할 일이 생겨도 예외는 인정되지 않는다. 더군다나 5년 내 5회라는 횟수와 기간 모두가 제한되기 때문에 실질적으로 시험을 보지 않더라도 졸업 후 5년이 지나면 응시금지자가 된다”고 말했다.

그는 “만약 로스쿨 졸업하는 시기에 갑작스러운 사고로 5년 넘게 중환자실에 입원을 하는 일이 발생한다면 그 사람은 시험을 한 번도 보지 못한 채 변호사가 될 수 있는 길이 막혀버리는 불합리한 규정”이라는 것이다.

박 변호사는 “이 같이 5년 기간과 5회 횟수를 모두 제한하고 이를 넘어가면 절대적으로 시험 응시를 금지하는 규정은 다른 경우에는 찾아보기 어렵다”고 지적했다.

그는 “현재 응시제한제도는 5회라는 횟수만이 아닌 5년이라는 기간까지 제한하고 있다. 변호사시험은 1년에 1회만 실시되기에 이러한 제한은 실질적으로 횟수보다는 5년이라는 기간을 기준으로 응시금지자와 그렇지 않은 사람을 나누고 있다”며 “그러나 5년이라는 절대적 기간을 설정하는 것에 명확한 근거를 찾기 어렵다”고 봤다.

또한 이러한 기간 제한은 변호사법 제5조(변호사의 결격사유), 변호사시험법 제6조(응시 결격사유)를 고려했을 때 체계정합성의 문제도 야기한다고 한다.

변호사법 제5조에 따르면 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 집행이 끝나거나 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자’는 변호사가 될 수 없다고 하여 일시적인 변호사 결격 사유를 두고 있다.

박 변호사는 “문제는 변호사시험법 제6조가 변호사법 제5조를 그대로 가져와 위와 같이 실형을 선고받은 경우 5년 동안 변호사시험 자체를 응시할 수 없도록 하고 있다”며 “그 결과 어떤 사람이 로스쿨을 졸업하는 해에 형의 집행의 끝난 경우 이 사람은 5년 동안 변호사시험을 볼 수 없고 그 결과 영원히 변호사가 될 수 없게 된다. 즉, 변호사법상 일시적인 결격사유인 것이 변호사시험 기간 제한과 결합되며 영구적 결격사유가 되는 것으로 이는 불합리하다”고 주장했다.

헌법재판소도 2013년 9월 26일 결정(2012헌마365)에서 이정미, 안창호, 서기석 재판관이 소수의견 역시 이러한 점을 지적하고 있다.

소수 의견은 “이미 변호사 자격을 취득해 변호사 업무를 하던 중에 범죄행위로 인해 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 변호사 결격조항이 정하고 있는 기간이 지난 후에 다시 변호사의 업에 종사할 수 있다는 것과 비교해 보면, 응시기간산입 예외조항은 변호사시험을 응시하고자 하는 사람에게 이미 변호사자격을 취득해 변호사로서 활동하는 사람보다 더 높은 수준의 윤리의식을 요구하게 되는 것”이라고 판단했다.

이는 체계적 균형을 상실한 것으로서 변호사 자격제도 형성에 관한 입법재량의 범위를 현저하게 벗어난 것임이 명백하므로, 응시기간산입 예외조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 하면서다.

박한희 변호사는 “변호사시험에서 응시제한을 둔 가장 근본적인 이유는 결국은 고시낭인이라는 것에 대한 공포, 사회적 폐해라는 우려점이 있었던 것 같다”며 “문제는 사법시험과 로스쿨은 취지와 운영 체계가 다르고, 사법시험처럼 소수의 어떤 특수한 변호사가 되기 위해서 다수의 사람들이 응시하는 제도와 변호사시험은 로스쿨 취지대로 운영되면 좋겠지만 어쨌든 취지상으로 보자면 교육을 통해 다양한 사람들이 도전하고 배출하기에 사법시험과 달라야 한다”고 말했다.

이어 “그럼에도 사법시험 때 고시낭인이 있었으니까 로스쿨에서 변시낭인이 생기면 안 된다는 단순한 생각으로 응시제한규정을 만든 게 아닌가. 그렇기 때문에 응시제한 문제는 무엇보다 변호사시험과 로스쿨이 갖는 본래의 취지가 무엇인지를 현실적인 차원에서 근본적으로 검토할 필요가 있다”고 목소리를 높였다.

그러면서 “지금과 같은 현실에서 변호사시험법 제7조는 완전히 폐지하는 게 맞다”고 강조했다.

박한희 변호사는 “응시금지자가 100명씩 계속 배출되는 상황은 굉장히 문제적이라고 생각하고, 이런 것들은 예외사유를 확대하거나 기간제한을 삭제하는 방식으로 해결하기 어렵다”며 “변호사시험법 제7조를 완전히 삭제하고 소급적용함으로써 기존 응시금지자들도 다시 응시할 수 있는 조항이 필요하다”고 주장했다.

박 변호사는 “만약 현재의 변호사시험 운용 실태가 개선돼 당초의 도입취지와 같이 변호사시험이 자격시험으로 이루어진다면 적어도 수 백 명의 응시금지자가 발생하는 문제는 해결 가능할 것”이라고 말했다.

한편, 이날 토론회에서 이상민 의원과 윤순철 경실련 사무총장, 송상교 민변 사무총장이 인사말을 했다.

토론회 좌장은 한양대 법학전문대학원 교수인 박선아 경실련 시민입법위원장이 맡아 진행했다. 발제는 민변 오현정 변호사가 ‘현행 변호사시험 제도의 문제점과 개선을 위한 기본 방향’에 대해 발표했다.

토론자로는 참여연대 공동정책자문위원장을 맡고 있는 한상희 건국대 법학전문대학원 교수가 ‘변호사시험 자격시험화를 위한 개선방안’에 대해, 민변 박한희 변호사가 ‘5년 내 5회 응시제한의 문제점과 개선방안’에 대해, 경실련 백혜원 변호사가 ‘변호사의 사회적 역할 / 공익성 실현을 위한 변호사시험 개선방안’에 대해 의견을 개진했다.

한편, 이날 토론회가 끝난 뒤 유튜브에서 오탈녀로 유명한 로스쿨TV오탈누나와 법조문턱낮추기실천연(법실련)에서 활동한다는 양필구씨(전남대 로스쿨 7기) 등이 질문하며 로스쿨 문제를 논의했다.

[로리더 신종철 기자 sky@lawleader.co.kr]